Sak nr. 04/2007

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 28.08. 2007.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Eirik Akerlie, Mari Solgaard, Rune Myrmel, Magnus Frosterød, Geir Jostein Dyngeseth og Per Trygve Berg.

 UTTALELSE

Klager:
Agderposten AS
Postboks 8
4801 Arendal 

Prosessfullmektig:
Advokat Tore Cappelen
v/adv.flm. Pernille Børset
Mediebedriftenes Landsforening (MBL)
Tollbugt. 27
0157 Oslo 

Innklaget nr. 1:
TS-avisen AS
Industritoppen 4
4848 Arendal

Innklaget nr. 2:
TS-avisen Norge AS
Industritoppen 4
4848 Arendal 

Saken gjelder:
Spørsmålet om markedsføringen av gratisavisene TS-avisen med angivelse av leseroppslutning og sammenligning med abonnementsavis, er i samsvar med markedsføringslovens regler.

Partene:
Klager utgir avisen Agderposten, som utkommer i Arendal 6 dager i uken. Godkjent opplag for avisen var 28.259 eksemplarer i 2006. Den vesentlige delen av opplaget går til abonnementer, og i tillegg er det noe løssalg.

Innklagede, TS-avisen AS, utgir gratisavisen TS-avisen i Agder-fylkene. Innklagede TS-avisen Norge AS utgir gratisaviser i flere andre fylker.

TS-avisene distribueres til husstander i det området de skal dekke. Således er det oppgitt at TS-avisen for Agder-fylkene distribueres til nær 76.000 husstander, i tillegg til at flere hundre eksemplarer blir lagt til utdeling hos kunder, kjøpesenter etc. I tillegg distribueres rundt 2000 eksemplarer til hytter etc. i juni og juli.

Klagen gjelder:
Klagen gjelder brosjyrer fra henholdsvis TS-avisen Norge og TS-avisen, og tilsvarende markedsføring på hjemmesiden. Følgende utsagn hevdes å være i strid med markedsføringsloven:

A. "Får vi presentere Norges største avis?” og ”Norges største avis fra 13. juni!”

B. Påstanden om at 76,8 % av arendalittene leser avisen jevnlig, og at ”TS-avisen har sannsynligvis flere lesere enn andre aviser på Sørlandet”.

C.  Påstand om at ”TS-avisen dekker over 10.000 husstander mer enn Agderposten og Fædrelandsvennen dekker til sammen!”

De to innklagede omtales samlet som TS-avisen i det følgende.  

Partenes anførsler:

Klager, Agderposten AS, har i det vesentlige anført:
Utsagnene representerer en sammenlignende markedsføring som ikke har dekning i de faktiske forhold, og som derfor er villedende og i strid med markedsføringsloven § 2, jfr. forskriften om sammenlignende reklame, og i alle fall i strid med markedsføringsloven § 1. 

Opplag
Opplag er et bransjebegrep, og som defineres i samsvar med internasjonale normer. I opplag inngår betalt abonnement og løssalg samt et prosentvis påslag for frieksemplarer til ansatte m.v. Rabatterte eksemplarer aksepteres som fullverdige eksemplarer bare hvis rabatten ikke overstiger 25 %, og antall rabatterte eksemplarer ikke utgjør mer enn 10 % av det totale abonnementstallet. Opplagstallene må revisorbekreftes, og de kontrolleres og bekreftes av Norsk Opplagskontroll, et selskap som eies i fellesskap av Mediebedriftenes Landsforening, Medietilsynet og Landslaget for lokalaviser.

Gratisaviser baserer seg ikke på opplag, men på distribuerte eksemplarer og inkluderer alle som avisen er sendt til, hva enten de har ønsket å motta avisen eller ikke.

Lesertall
Det finnes ulike metoder for å fastslå en avis’ lesertall, og som alle stiller krav til utvalgets størrelse og spørremetodikk. Slike målinger tar ikke hensyn til hvordan avisen er mottatt, og man kan for eksempel sammenligne lesertall for gratisaviser med lesertall for abonnementsaviser. Forutsetningen for sammenligning er at metodikken som benyttes er den samme.

Ad ”Norges største avis”
Påstanden om at TS-avisen er ”størst”, innebærer i realiteten en sammenligning mellom opplag og distribusjon. Sammenligning av nettoopplag for abonnements- og løssalgsaviser med distribusjonen av gratisavis fyller ikke kravene i forskrift om sammenlignende reklame § 3 a, b, c og d. Sammenlignende reklame skal være fullstendig, korrekt og fair. Sammenligning mellom distribuert opplag og godkjent kontrollert nettoopplag fyller ikke dette kravet, og er derfor i strid med markedsføringsloven § 2.

Ad B ”76,8 % lesere” og ”sannsynligvis flere enn andre aviser på Sørlandet”
Det er ikke dekning i undersøkelsen som er foretatt for å hevde at 76,8 % av arendalitter leser TS-avisen jevnlig. Tallet baserer seg på en undersøkelse foretatt av TNS Gallup og inkluderer summen av alle som har svart at de overhodet har lest/tittet i TS-avisen og omfatter endog de som har lest/tittet i avisen sjeldnere enn en gang i måneden. Bare de som aldri har sett TS-avisen, er holdt utenfor. Påstanden om 76,8 % lesere blir da villedende, selv om beregningsmåten er forklart med liten skrift nederst på siden. Dette sier også TNS Gallup som har foretatt undersøkelsen.

TS-avisen sammenligner seg med andre aviser på Sørlandet. Lesertallene for disse avisene er imidlertid beregnet på annen måte som et gjennomsnittlig tall for alle avisens utgivelser gjennom et helt år. Sammenligningen blir derfor uriktig og villedende i strid med § 2. 

Ad C ”Dekker 10.000 flere husstander”
Påstanden om at TS-avisen ”dekker” 10.000 husstander mer enn Agderposten og Fædrelandsvennen til sammen ”dekker”, baserer seg på en sammenligning av det distribuerte omfang av en gratisavis med godkjent opplag for aviser som kunder abonnerer på/kjøper. Igjen er det to ikke-sammenlignbare tall som sammenlignes, og dermed villedes leseren.

Anvendelsen av markedsføringsloven § 2 forutsetter at markedsføringen er ”egnet til å påvirke etterspørselen”. Målgruppen for TS-avisens markedsføring er i særlig grad lokale næringsdrivende som henvender seg til forbrukermarkedet. Ved å sammenligne distribuert opplag med godkjent nettoopplag og ”original” bruk av dekningstall, villedes potensielle annonsører til å tro at tallene er sammenlignbare. Selv om store og profesjonelle aktører sannsynligvis vil oppfatte forskjellene, kan en rekke mindre næringsdrivende bli påvirket av denne markedsføringen når de skal velge annonseringskanal.

På grunn av de innklagedes markedsføring eksisterer det en aktuell konflikt mellom partene. Den påklagede markedsføring foregikk da klagen ble sendt, og til dels ennå. De innklagede har heller ikke erkjent at noen del av markedsføringen har vært i strid med markedsføringsloven.

De innklagede, 1. TS-avisen AS, 2. TS-avisen Norge AS, har i det vesentlige anført:
De innklagede mener for det første at saken bør avvises for så vidt gjelder bruken av uttrykket ”Norges største avis”. Dette ble benyttet i 2006, men har ikke vært brukt i brosjyrene for 2007. Nettsidene ble beklageligvis ikke oppdatert, men er nå korrigert.

Ad A: Uttrykket ”Norges største avis” ble benyttet som en ”øyenbrynshever” på forsiden av brosjyren, og det er behørig forklart i brosjyren at det var størrelsen på distribusjonen av gratisavisen som lå til grunn for begrepet. Brosjyremateriellet var derfor ikke egnet til å villede små eller store annonsører.

Ad B: Både i årets og fjorårets brosjyrer er det angitt hva tallene for leserundersøkelse refererer seg til, nemlig summen av alle svaralternativer med unntak av ”aldri”, og også ukentlige lesere er referert. Det sies også at TS-avisen sannsynligvis har flere lesere enn andre aviser på Sørlandet. Det foretas ikke sammenligning med andre avisers tall.

Ad C: Det er grunnlag for å anta at TS-avisen dekker over 10.000 husstander mer enn Agderposten og Fædrelandsvennen til sammen dekker. Disse to avisene har til sammen et opplag i Aust- og Vest-Agder på 65.405. Når TS-avisen distribueres til nær 76.000 husstander i tillegg til utdeling hos kunder, kjøpesentra etc. og til hytter m.v. i juni og juli er det grunnlag for å si at TS-avisen dekker over 10.000 husstander mer enn Agderposten og Fædrelandsvennen. Avisen ligger beviselig i over 10.000 flere postkasser.

Det er ikke grunnlag for å hevde at markedsføringen er villedende og i strid med markedsføringsloven § 2 eller i strid med god forretningsskikk næringsdrivende i mellom, markedsføringsloven § 1.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale: 

Spørsmålet om avvisning
Næringslivets konkurranseutvalg behandler tvister mellom næringsdrivende og som gjelder anvendelsen av markedsføringslovens bestemmelser, jf. vedtektenes § 1. 

Dersom den innklagede, før klage er innsendt, har erkjent at markedsføringen var i markedsføringslovens regler, vil det normalt ikke foreligge noen tvist om anvendelsen av markedsføringsloven. Derimot kan tvisten mellom partene om anvendelsen av markedsføringslovens bestemmelser i forhold til en konkret markedsføring fortsatt bestå selv om den påklagede markedsføring er opphørt.  

Som argumentasjonen overfor Konkurranseutvalget viser, er partene i dette tilfellet fortsatt uenige om TS-avisens markedsføring var i samsvar med markedsføringslovens regler, og tvisten har ikke mistet sin aktualitet. Det er for øvrig også slik at den påklagede markedsføring fremdeles var i bruk på innklagedes hjemmeside da klagen ble innlevert. At dette skyldes at innklagede ved en feil ikke hadde oppdatert sine internettsider, er ikke relevant i forhold til spørsmålet om avvisning av klagen.

Det er ikke grunnlag for å ta begjæringen om avvisning av klagen til følge.

Realiteten i saken
I utsagnet om at TS-avisen dekker 10.000 husstander mer enn Agderposten og Fædrelandsvennen foretas det en direkte sammenligning med klagers avis. Også utsagnene om at TS-avisen er ”Norges største avis” representerer sammenligning med andre aviser, og således en sammenlignende reklame som kan påklages av de som rammes av reklamen.

Det er et alminnelig krav til næringsdrivendes markedsføring at den skal være sannferdig og ikke gi misvisende inntrykk. Når en næringsdrivende markedsfører seg og sine produkter gjennom en sammenligning med konkurrenter, stilles det særlig strenge krav til markedsføringen. Ikke bare må det som sies være strengt korrekt, men sammenligningen må også være fullt ut fair og relevant for en sammenligning mellom den næringsdrivende og hans konkurrenter. Dette har utvalget slått fast i en rekke avgjørelser.

Grunnlaget for TS-avisens påstand om at den er Norges største avis, baserer seg på den (gratis) distribusjon som foretas av avisen til husstander i tillegg til at den enkelte steder ligger tilgjengelig for publikum. Også angivelsen av at TS-avisen ”dekker” over 10.000 husstander mer enn Agderposten og Fædrelandsvennen til sammen, baserer seg på distribusjonen av TS-avisen.

TS-avisen bruker Agderpostens og Fædrelandsvennens opplagstall som sammenligningsgrunnlag.

Begrepet ”opplag” er i bransjen et fast og definert uttrykk, som viser hvor mange som kjøper en avis, og der rabatterte eksemplarer eller fritt distribuerte eksemplarer bare omfattes i svært begrenset omfang. Tallet for distribuerte eksemplarer av gratisaviser og opplagstallet for abonnements- og løssalgsaviser angir altså to forskjellige størrelser, som i seg selv ikke kan sammenlignes.

Innklagede viser til at de påklagede formuleringer bare er ment som en øyenåpner, og at grunnlaget for sammenligningen er opplyst inne i brosjyren. Videre at markedsføringen retter seg mot næringsdrivende, og at det ikke er noen risiko for at næringsdrivende vil bli misledet. Dette kan etter Konkurranseutvalgets syn ikke være avgjørende. Sammenligningen har en helt annen og mer i øyenfallende plassering, og lesere behøver ikke nødvendigvis å oppfatte forklaringen inne i brosjyren. For øvrig retter markedsføringen seg mot alle næringsdrivende, uansett størrelse og graden av profesjonalitet. Konkurranseutvalget anser det ikke tvilsomt at de villedende sammenligningene også er egnet til å påvirke etterspørselen.

Konkurranseutvalget vil bemerke at en sammenligning mellom distribuert antall for gratisavis med opplag for betalt avis for å markedsføre gratisavisens fortrinn som markedsføringsmedium, ikke uten videre vil være en fair og relevant sammenligning. I stedet for å sammenligne distribusjon og opplag, vil en sammenligning mellom hvor mange lesere forskjellige aviser har, etter omstendighetene kunne gi grunnlag for oppfatning av hvor egnet en avis er som markedsføringskanal for varer og tjenester. En minsteforutsetning må da være at grunnlaget for målingene er fullt ut saklig og fair, og at resultatene bare brukes på en måte som det er fullt ut dekning for i undersøkelsen.

TS-avisen kan ikke på grunnlag av målinger av hvor mange som overhodet har lest eller tittet i TS-avisen påstå at disse jevnlig leser avisen, eller at TS-avisen sannsynligvis har flere lesere enn andre aviser på Sørlandet. Oppslaget gir allerede av den grunn et uttrykk for TS-avisens leseroppslutning som ikke har grunnlag i undersøkelsen.

I tillegg kommer at undersøkelsen knyttet til TS-avisen og undersøkelsen om lesing av Agderposten er forskjellige både i spørsmålsstilling, i utvelgelse og i geografisk utvalgsområde. Resultatene av de to undersøkelsene er således ikke direkte sammenlignbare.

For TS-avisen er det spurt om hvor ofte vedkommende leser/titter i TS-avisen, mens det for abonnementsavisene er undersøkt faktisk lesning på tvers av to utgaver. For TS-avisens undersøkelser er det brukt et befolkningsrepresentativt utvalg, mens det i den andre undersøkelsen er brukt et befolkningsrepresentativt utvalg blant dem som ikke har reservert seg mot uadressert reklame. De geografiske utvalgsområder er forskjellige – for undersøkelsen vedrørende TS-avisen flere områder enn for den andre undersøkelsen. Det er også andre forhold som gjør at undersøkelsene ikke kan sammenlignes slik innklagede gjør.

Reservasjonen ”sannsynligvis” er ikke tilstrekkelig til at sammenligningen kan forsvares som relevant og fullt ut korrekt.

Også sammenligningen av antall lesere er misvisende og i strid med markedsføringsloven § 2.

Uttalelsen er enstemmig.