SAK nr. 01/2013

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 2.5.2013.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Pernille Børset, Jon Fors-Skjæveland, Ingrid Amundsen, Øystein Bu og Gard Robert Hasselstrøm.  

SAK NR. 01/2013

Klager:

Stabburet AS

Lienga 6
Postboks 711
1411 Kolbotn

Prosessfullmektig: Advokat Kristine Schei
v/ advokatfullmektig Pål Grøndalen Palmer
Advokatfirmaet Thommessen AS
Postboks 1448 Vika
0116 Oslo

Innklaget:

ICA Norge AS
Postboks 6500 Rodeløkka
0501 Oslo
   
Prosessfullmektig: Advokat Nina Melandsø
v/ advokat Vebjørn Krag Iversen
Advokatfirmaet Haavind AS
Postboks 359 Sentrum
0101 Oslo

Saken gjelder:
Spørsmål om etterlikning av emballasje for makrell i tomat er i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk og § 30 om produktetterlikninger.

Sakens parter og produktene:
Stabburet AS (Stabburet) er en av Norges største matvareleverandører og er eid av Orkla. De produserer og markedsfører en rekke kjente merkevarer. En av disse er Stabbur-Makrell som har vært produsert siden 1958.
ICA Norge AS (ICA) er ett av Norges største detaljhandelsselskaper med fokus på dagligvarer, og omfatter butikkjedene ICA Nær, ICA Supermarked, Matkroken og Rimi. ICA Makrell i tomat er et såkalt "private label" produkt, og produseres på oppdrag fra ICA.

Produktenes emballasje er slik:

Klager, Stabburet AS, har i det vesentlige anført:
Det var Stabburets grunnlegger, Gunnar Nilsen, som kom opp med ideen om å lansere gule bokser med makrellfilet i tomatsaus. Detaljene på emballasjens design har vært endret noe, men ikke mye, gjennom årene. Boksen med de avrundede hjørner har vært på markedet siden 1990. Fra 1999 og frem til designoppdateringen i 2012 var boksen utformet med en rød linje i ytterkant. Fra 2012 har designet blitt påført et "stempel" med påskriften " En skive dekker dagsbehovet for OMEGA-3". Omega - 3- stempelet er egenutviklet og Stabburet er ikke kjent med at andre aktører benytter liknende utforming.

Stabbur-Makrell er markedsleder i denne kategorien med 90 % markedsandel. I perioden 2007-2012 har Stabburet brukt 127,5 millioner kroner brutto på markedsføringen av dette produktet og for å styrke og opprettholde merkets posisjon. I følge en undersøkelse foretatt av TNS Gallup var Stabbur-Makrell i 2009 den 18. sterkeste merkevaren i Norge.

ICA Makrell i tomat benytter en emballasje som er til forveksling lik den som brukes for Stabbur-Makrell. Boksen er den samme og har en gul bunnfarge som ligger nær fargen Stabburet benytter, med bilde av en makrell på tvers over en blå illustrasjon av hav. Videre benyttes samme type Omega-3-stempel som på Stabbur-Makrell, men med en noe annen tekst " NATURLIG RIK PÅ OMEGA-3". Emballasjen har et rødt omriss, og selv om det ikke er en brutt linje, har den klare likhetstrekk med det røde omrisset som frem til 2012 ble benyttet av Stabburet.

ICA bestemmer selv plasseringen av produktene i butikkene, og har valgt å plassere sitt eget produkt omringet av tilsvarende og liknende produkter fra Stabburet.
ICA har vært vel kjent med designen på Stabbur-Makrell ved utviklingen av ICA Makrell i tomat. Den påfallende likheten kan ikke sies å være tilfeldig.

Det må foretas en helhetsvurdering og det er ikke avgjørende at det kan påpekes forskjeller i design. Emballasjen har identisk utforming, gulfargen er lik eller tilnærmet lik. I begge designene dominerer avbildningen av en makrell på tvers av boksen. ICAs bruk av et "Omega-3-stempel" med lik plassering bidrar til å forsterke likheten mellom emballasjene.
Den røde linjen som omslutter boksen i ytterkant har også likhetstrekk med den røde linjen som delvis omsluttet Stabbur-Makrell boksen inntil medio 2012 da designen ble justert. Grunnet lang holdbarhet finnes antagelig fortsatt noen av boksene med den tidligere design i enkelte butikker.

Det er forvekslingsfare mellom produktene og forvekslingsfaren underbygges også av produktenes plassering i butikk. Helhetsvurderingen vil også omfatte selve salgssituasjonen.
Makrell i tomat er et typisk dagligvareprodukt og det må legges til grunn at forbrukeren har et svært lavt oppmerksomhetsnivå ved innkjøp.

Etterlikningen utgjør en urimelig utnyttelse. Stabbur-Makrell er den klare markedslederen som følge av betydelig markedsføringsinnsats gjennom flere år. Det knytter seg stor goodwill verdi til boksen som har stor gjenkjennelseseffekt. Så vidt Stabburet er kjent med, har ikke ICA særlig markedsføringsutgifter til sitt produkt, som er sikret plass i butikkene som kjedens eget merke.

ICA har ikke utnyttet de variasjonsmuligheter som finnes, men har bevisst lagt seg opp til Stabbur-Makrell på en innpåsliten måte. En oversikt over øvrige konkurrenter viser at det er en rekke forskjellige måter å utforme dekoren på boksen på. Også ICAs egen Rimi makrell i tomat har en design som er vesentlig annerledes enn Stabbur- Makrell.

Det er en alminnelig regel at en aktør ikke skal etterlikne eller legge seg unødvendig nær en konkurrent, noe som også gjelder hvor emballasjen består av generiske elementer. Det er en rekke tidligere avgjørelser fra Næringslivets Konkurranseutvalg som støtter Stabburets syn.

Under enhver omstendighet er ICAs emballasje og forholdene for øvrig i strid med god forretningsskikk. En konkurrent plikter å holde nødvendig avstand og utnytte de variasjonsmuligheter som foreligger. Det har ICA ikke gjort, men har i stedet lagt seg tett opp til markedslederen på en innpåsliten måte. Ingen andre aktører har trådt Stabburet like nær.
ICAs bruk av emballasje for makrell i tomat er i strid med markedsføringsloven § 25 og § 30.

Innklagede, ICA, har i det vesentlige anført:

ICA er enig med Stabburet i at det helhetsinntrykket emballasjene gir, er sentralt i vurderingen som skal foretas etter markedsføringsloven § 30 og § 25. Det er den beskyttelsesverdige innsats som ligger i den individuelle utformingen som skal nyte vern etter markedsføringsloven. Konsekvensen av dette er at man ved vurderingen av likheten skal fokusere på de særpregede elementene og se bort fra slike generiske elementer som utgjør standarder i bransjen. ICA er av den oppfatning at emballasjene, når det ses bort fra de generiske elementene, er vesentlig forskjellig fra hverandre.

Den som påberoper seg beskyttelse etter markedsføringsloven må ha ytt en beskyttelsesverdig innsats i markedet. Generiske elementer - som en hermetikkboks som er solgt fritt på markedet - er motsatsen til dette. Boksens form er generisk og benyttes av en rekke aktører i markedet. Det samme gjelder fargen gul på denne type produkter. Gulfargen ICA bruker er noe mørkere, men uansett skal det utvises varsomhet med å la bestemte farger bli forbeholdt en aktør, noe Næringslivets Konkurranseutvalg tidligere har lagt til grunn. Hele poenget med generiske elementer er at en næringsdrivende etter sin art ikke kan hevde enerett til dem. Begrunnelsen er at en næringsdrivende ikke skal kunne monopolisere slike elementer, med de uheldige konkurransemessige konsekvenser det kan få.

Dersom en ser bort fra de to generiske elementene, fremstår designen på de to emballasjene for øvrig vesentlig forskjellig fra hverandre.
Makrellen som er avbildet på ICAs emballasje har åpen munn, halen er vendt skrått oppover og fargen er ulik den som benyttes av Stabburet. At det benyttes en makrell på emballasjen til makrell i tomat, er åpenbart ikke en etterlikning.
For øvrig påpekes forskjeller som den røde trekanten bak makrellen på Stabburets emballasje, mot ICAs blå/turkis sjøbakgrunn. Varemerkene er forskjellige og Stabburets sterke varemerke har høy kjennskap blant forbrukerne og medfører at det ikke er fare for forveksling. Skrifttypene er forskjellige, bruk av bannere er forskjellig, teksten "Naturlig rik på Omega-3" gjenfinnes ikke på Stabburets produkt. Å opplyse om Omega-3 innhold kan ikke anses som urimelig etterlikning. Den røde ringen på ICAs boks bidrar til å skille produktene fra hverandre. Det er Stabburets nåværende emballasje det må sammenliknes med. Nøkkelhullmerkingen er plassert på forskjellige steder på produktene og på ICAs emballasje er det dessuten påført et "Norgesmerke", noe som ikke gjenfinnes på Stabburets produkt.

Det er naturligvis ikke riktig, slik Stabburet synes å forutsette, at forbrukerne er helt ubevisste i kjøpssituasjonen. Det er ikke påvist noen faktisk forveksling i markedet og dette har en viss betydning for vurderingen av forvekslingsfaren. Det bestrides at det foreligger noen etterlikning som medfører fare for forveksling.

Det foreligger heller ingen urimelig utnyttelse. Det er tale om en ordinær konkurransesituasjon. Heller ikke plasseringen av ICAs produkter i butikkhyllene medfører en urimelig utnyttelse av Stabburets innsats. ICAs makrell i tomat er naturlig plassert sammen med andre makrellprodukter og plasseringen skiller seg ikke fra det som er vanlig i markedet for denne type produkter. ICA kan heller ikke kjenne seg igjen i det bildet Stabburet har lagt frem som bilag til klagen. Produktene er ikke plassert slik det fremgår av bildet. ICAs EMV- produkter selges aldri i samme butikker som Rimi-EMV-produkter, så bildet stemmer ikke med den faktiske situasjon.

Ica har ikke opptrådt i strid med god forretningsskikk. Vurderingen må gjøres ut fra de forretningsmessige rammer som foreligger, nemlig at det foreligger en standard emballasje og farge som oppleves som en kategorifarge av forbrukerne. ICA har tatt tilstrekkelig hensyn til Stabburets interesser ved utformingen av emballasjen på "Makrell i tomat", gitt de rammer som forelå. Ut over de generiske elementer er produktemballasjen forskjellig fra Stabbur-Makrell på de fleste parametere. Det foreligger heller ikke andre forhold som tilsier at standarden i markedsføringsloven § 25 skulle være overtrådt.
Utvalget bes om å uttale at ICAs emballering og markedsføring av produktet " ICA Makrell i tomat" ikke utgjør en overtredelse av markedsføringsloven § 30 eller § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Formen på boksen er identisk for begge produkter. Andre aktører benytter også samme emballasje og dette utgjør i seg selv ingen etterlikning. Også bruk av gulfarge er et relativt vanlig element på annen emballasje i markedet for produktet makrell i tomat. Heller ikke dette utgjør derfor noen etterlikning.

Det er relativt få designelementer på de to boksene. De fremtrer som ganske rene i designen. Når samme utforming og bakgrunnsfarge på boksen er valgt stilles det krav til at den konkrete utforming av øvrige elementer skaper et ulikt helhetsinntrykk.

Selv om produktet som sådan selvsagt gir føringer på hva som er naturlige designelementer på emballasjen, som bilde av råvaren makrell, og at makrell er en del av produktnavnet, er det variasjonsmuligheter.
Det er Konkurranseutvalgets oppfatning at disse variasjonsmuligheter ikke er benyttet i tilstrekkelig grad. Helhetsinntrykket av de to produktene blir svært likt.

ICA har valgt bilde av en hel makrell tvers over boksen som et dominerende element på akkurat samme måte som Stabburet. I tillegg har de valgt å merke emballasjen med et slags Omega-3 stempel som i plassering og utforming har klare likhetstrekk med det tilsvarende og særpregede stempel på Stabbur-Makrell. Særlig bruken av de innrammede streker er et påfallende likt trekk og er et designuttrykk som det er vanskelig å oppfatte som noe annet enn en etterlikning av Stabburets tilsvarende design. Fargekombinasjonene er også de samme på de to produktene.  Videre er logo plassert på samme sted på boksen, noe som ytterligere forsterker den oppfattede likhet.

Det er også ulikheter som den røde trekanten i bakgrunnen på Stabbur-Makrell, den røde ringen rundt ICAs boks og enkelte andre mindre detaljer. Disse ulikhetene er imidlertid ikke tilstrekkelig til å hindre at kombinasjonen av de øvrige elementene gjør at helhetsinntrykket av de to boksene med makrell i tomat fremtrer som svært like. ICA har valgt ikke å legge til noen særegne elementer på sin emballasje.

At det finnes andre måter å utforme emballasjen på et produkt som makrell i tomat, som gir et helt annet helhetsinntrykk, viser det utvalg av andre tilsvarende produkter som er fremlagt.  ICAs egen Rimi Makrell i tomat har for eksempel en helt annen design enn Stabbur-Makrell. De øvrige konkurrenter har også holdt avstand til Stabburets design gjennom bruk av ulike designelementer og/eller annen utforming på boksen.

ICAs emballasje fremstår som en urimelig etterlikning av Stabburets innarbeidede formuttrykk.
Stabburet er et sterkt og innarbeidet merkenavn og boksen er tydelig merket med varemerket alene, samt at produktnavnet er Stabbur-Makrell. Selve varemerkebruken adskiller de to produktene på en slik måte at det etter Næringslivets Konkurranseutvalgs oppfatning ikke foreligger fare for forveksling. Markedsføringsloven § 30 er derfor ikke overtrådt.  Konkurranseutvalget har av den grunn ikke vurdert hylleplasseringens betydning for forvekslingsfaren, og har heller ikke grunnlag for å ta stilling til om de fremlagte bilder av hylleplasseringen avspeiler den faktiske situasjon.
Til tross for at det ikke foreligger forvekslingsfare har Næringslivets Konkurranseutvalgs under en viss tvil kommet til at ICA har opptrådt i strid med markedsføringsloven § 25. 

ICA har lagt sin design på Makrell i tomat så tett opp til markedslederen Stabbur-Makrell at det må sies å være i strid med god forretningsskikk. Det er unødvendig å legge seg så tett opp til det designmessige uttrykk Stabburet har skapt og som de har brukt store ressurser på å innarbeide i markedet. Konkurrenter har plikt til å utnytte de variasjonsmuligheter som foreligger, og ikke unødvendig legge seg opp til andre næringsdrivendes frembringelser. Dette er fremholdt i en rekke av Næringslivets Konkurranseutvalgs avgjørelser. ICAs emballasjedesign på Makrell i tomat bidrar til å utvanne det særpreg og den gjenkjennelse Stabburet har opparbeidet gjennom mange år og er etter Næringslivets Konkurranseutvalgs syn urimelig nærgående.

Uttalelsen er enstemmig.