SAK nr. 05/2013

Spørsmål om innklagedes bruk av betegnelsen "babyshop" er rettet mot det norske markedet, og om slik bruk er i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom i lys av klagers bruk av "Babyshop" for sin virksomhet i Norge.

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 20.08.2013.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Pernille Børset, Cathrine Lødrup, Erik Loe, Rune Myrmel, Sigrid Toft Fløystad, Knut B. Kjøsnes og Gard Robert Hasselstrøm.  

 

SAK 05/2013

Klager:

Babyshop AS
Billingstadsletta 22
1396 BILLINGSTAD
 
Prosessfullmektig: 

Advokat Camilla Vislie
Advokatfirmaet Thommessen AS
Postboks 1484 Vika
0116 OSLO

Innklaget:

Babyshop Sthlm AB
Dalénum Hus 223
181 70 Lidingö
Sverige
   
Prosessfullmektig: 

Advokat Sigurd Holter Torp
Advokatfirmaet Schjødt AS
Postboks 2444 Solli
0201 OSLO

 

Saken gjelder:
Spørsmål om innklagedes bruk av betegnelsen "babyshop" er rettet mot det norske markedet, og om slik bruk er i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom i lys av klagers bruk av "Babyshop" for sin virksomhet i Norge. 

Sakens parter:
Klager, Babyshop AS (Babyshop), har markedsført barneklær og barneutstyr siden 1968, og har drevet salg av slike varer under navnet Babyshop i Norge siden 1992. Babyshop er en av Norges største barneutstyrsforhandlere, med 13 utsalgssteder, og som også driver nettbutikken babyshop.no.

Innklagede, Babyshop Sthlm AB (Babyshop Sthlm) er et svensk foretak opprettet i 2006. Varemerket babyshop.se ble registrert i Sverige samme år. Selskapet selger barneklær og barneutstyr gjennom en nettbutikk. Nettbutikken er tilgjengelig fra flere internettadresser, slik som babyshop.com, babyshop.se, fi.babyshop.com og ru.babyshop.com.

Kort om sakens bakgrunn:
Babyshop registrerte varemerket BABYSHOP i figurmessig utformning i 2002. Babyshop har søkt ordmerket BABY SHOP registrert som varemerke på bakgrunn av innarbeidelse. Søknaden er til behandling hos Patentstyret som har uttalt innvendinger mot registrering.  

Domenet babyshop.no har vært registrert av Babyshop siden 1999. Babyshop hadde i 2011 en omsetning på over 200 millioner kroner. Selskapet har i løpet av de siste fem år hatt en årlig markedsføringsutgift på ca. 7 millioner kroner.

Babyshop Sthlm registrerte den 4. juni 2012 foretaksnavnet BABYSHOP NORGE. Videre registrerte selskapet nettsiden no.babyshop.com. Nettsiden var tilrettelagt for norske kunder ved at priser var oppgitt i norske kroner, og ved leveringsinformasjon via Posten Norge. Videre var det oppgitt norsk kontaktadresse, og norsk telefonnummer.

Babyshop Sthlm etablerte dernest nettsiden babystore.no. Babyshop Sthlm endret sin nettside babyshop.com slik at besøkende som klikket på et norsk flagg øverst på siden, kom til en side med norsk tekst, og med priser angitt i norske kroner. Teksten i logoen ble endret fra babyshop til babystore, og domenet skiftet til babystore.no.

 

 

I mars 2013 tilrettela Babyshop Sthlm babyshop.com slik at dersom en besøkende med norsk IP-adresse kom til siden, spratt et pop-up vindu som vist opp som geleider kunden til nettsiden babystore.no.
 
Klager, Babyshop, har i det vesentlige anført:
Babyshop har gjennom årelang innsats og omfattende markedsføring helt siden 1990-tallet opparbeidet Babyshop-navnet som kjennetegn for salg av klær og utstyr til barn i Norge. Babyshop har krav på vern mot markedsføring som medfører unødig sammenblanding, også når det gjelder internettmarkedsføring overfor norske forbrukere.

Siden de to foretakene har identiske navn og selger samme type varer, må det legges til grunn at det vil oppstå forvekslingsfare når Babyshop Sthlm går aktivt inn i det norske markedet. Det må videre legges til grunn at Babyshop Sthlm har vært kjent med Babyshops forutgående bruk av navnet i Norge, varemerkeregistreringen av det kombinerte babyshop-merket og registreringen av domenet babyshop.no i Norge da selskapet valgte å gå inn i det norske markedet.

Selv om Babyshop Sthlm kan markedsføre sine produkter i Sverige og i andre land under navnet Babyshop, må en aktiv inntreden i det norske markedet skje på en slik måte at det ikke medfører en unødvendig sammenblanding med en aktør som har etablert seg over 25 år forut for Babyshop Sthlm.

Norske brukere vil sannsynligvis ikke umiddelbart forstå at vår klients hjemmeside/nettbutikk Babyshop.no og Babyshop.com er to forskjellige butikker. Så lenge Babyshop.com bruker babyshop-navnet for å tiltrekke seg norske kunder, vil det oppstå en sammenblanding. Norske kunder vil derved bli eksponert for markedsføring av babyshop.coms varer til tross for at det var Babyshop.no de mente å oppsøke. Brukerne vil kunne komme til å tro at det er en økonomisk forbindelse mellom de to aktørene, og det foreligger derfor en forvekslingsfare.

Fordi Babyshop er en betydelig aktør i markedet for klær og utstyr til barn i Norge, vil innklagede nyte godt av klagers innsats når de går inn i det norske markedet med samme navn. Denne utnyttelsen gir Babyshop Sthlm et urettmessig fortrinn i konkurransen på bekostning av klager. Utnyttelsen skjer allerede når Babyshop-navnet fungerer som døråpner til Babyshop Sthlms nettbutikk. De visuelle forskjellene på nettstedene er derfor av mindre betydning.

Babyshop Sthlm gir tilsynelatende uttrykk for å tilpasse seg Babyshops rimelige behov for beskyttelse, men fortsetter likevel å utnytte navnet i sin markedsføring overfor norske kunder.

Babyshop Sthlm har lagt seg unødvendig nær opp til en betegnelse som en konkurrent allerede benytter, og opptrer på en måte som skaper forvirring i markedet. Forholdet rammes av markedsføringsloven § 25.

Det bes om at utvalget tar stilling til om

  • Etableringen av nettsiden no.babyshop.com
  • Nettside rettet mot norske kunder under toppdomenet babyshop.com, og om
  • Bruk av pop-up vindu på nettsiden babyshop.com for å geleide kunder til nettstedet babystore.no

representerer brudd på markedsføringslovens § 25. Babyshop Sthlm har en skjerpet avstandsplikt gjennom sin tidligere opptreden. Det anføres dessuten at Babyshop Sthlm samlet sett opptrer i strid med god forretningsskikk.

Innklagede, Babyshop Sthlm, har i det vesentlige anført:
Babyshop Sthlm har ikke opptrådt i strid med god forretningsskikk. Tvert om har selskapet strukket seg betydelig i forhold til Babyshops ulike krav i håp om å unngå tvist, selv om man ikke har ansett seg rettslig forpliktet til å gjøre slike endringer.

Babyshop er et utpreget generisk ord som på en dekkende måte beskriver begge parters virksomhet, og som begge parter har benyttet i mange år. Innklagede bruker dessuten ikke lenger navnet i Norge. Innklagedes varer selges i stedet under navnet babystore.no i Norge. Noen forvekslingsfare foreligger ikke, ei heller noe ønske om eller risiko for snylting.

Det foreligger heller ikke noe registrert varemerke for ordmerket BABY SHOP, og Patentstyret har uttalt seg negativt til at slikt merke kan registreres på bakgrunn av innarbeidelse. All den tid klager ikke har noen enerett til å benytte babyshop som varemerke, kan ikke et kjennetegnsvern etter markedsføringsloven strekke seg lenger. Navnet "Babyshop", samt varianter av dette navnet, benyttes av en rekke aktører på det globale markedet. I den grad navnet er kjent i Norge, er det kun innenfor en snever del av omsetningskretsen på Østlandet og i Stavanger.

Norske kunder har kunnet handle fra Babyshop Sthlm sine nettsider helt fra starten av. Da nettsiden no.babyshop.com ble etablert, på samme måte som andre regionale undersider, var det for å lette handelen ved å kommunisere på kundens eget språk.

Babyshop benyttes på en internasjonal side under et .com domene. Dette er ikke i strid med markedsføringsloven § 25. Babyshop Sthlm har benyttet nettsiden babyshop.com for direktesalg til norske kunder siden 2008 uten reaksjoner av noe slag. At man nå har stengt denne muligheten, og tvert om markert at forbrukeren må over til den norske siden Babystore.no, kan vanskelig sies å være i strid med god forretningsskikk.

Det er videre ingen risiko for forveksling mellom Babyshops og Babyshop Sthlms nettsider. Når norske forbrukere kommer inn på den engelske siden babyshop.com, vil de umiddelbart forstå at de ikke er på den norske siden babyshop.no. Pop-up vinduet avverger enhver tvil. I tillegg er navnet, profilen, fargevalg, layout, brukergrensesnitt og designet til babystore.no vesentlig forskjellig. Fanen "om Babystore" bekrefter overfor kunden at det ikke er noen forretningsmessig forbindelse.

Det er ikke en større sannsynlighet for at kundekretsen vil forveksle Babyshop Sthlms nettbutikk med Babyshops nettbutikk, enn at kundekretsen vil forveksle andre nettbutikker med Babyshops nettbutikk i lys av hvor mange aktører det er som har "babyshop" i navnet. Dette må aktørene tåle nå man ønsker å benytte et så generisk navn som babyshop.

Babyshop Sthlm er ikke ansvarlig for hvordan Google rangerer sine søkeresultat. Søkeordet er generisk, og leder søkeren til nettstedene med størst trafikk.

Volvoimport-saken fra Rt. 2004 s. 1474 er ikke sammenlignbar. Den saken knyttet seg til et distinktivt og kjent merke, i motsetning til hva som er tilfellet for babyshop. Fraværet av sammenlignbare saker viser at nærværende sak med god margin ligger utenfor hva som rammes av forbudet mot god forretningsskikk.

Innklagede markedsfører ikke sine varer under navnet babyshop i Norge. Man har kun en internasjonal engelskspråklig nettside babyshop.com hvor brukeren aktivt må velge til over til babystore.no.

Den tidligere versjonen av babyshop.com representerte heller ikke noe brudd på markedsføringsloven § 25. Prisene oppgitt i norske kroner berodde på en feil, som umiddelbart ble rettet. Norske kunder var henvist til å klikke på det norske flagget, og ble derved ført videre til babystore.no.

Heller ikke registrering og bruk av den tidligere nettsiden no.babyshop.com var rettsstridig. Babyshop verken har eller hadde noen beskyttelse for den generiske termen babyshop. Dette er også Patentstyret enig i.  Videre var nettsiden registrert på en .com adresse.

Babyshop Sthlms bruk av det svært generiske og beskrivende uttrykket "Babyshop" på en nettside som skiller seg såpass betydelig fra klagers både hva gjelder språk, innhold og grafisk profil, var ikke i strid med markedsføringsloven § 25. Grunnet de anførte forskjeller mellom sidene, var risikoen for forveksling mellom Babyshop og Babyshop Sthlms nettbutikker marginal til ikke-eksisterende. Ei heller var det tale om noen snylting på Babyshops renommé fra Babyshop Sthlms side. "Babyshop" er en del av innklagedes foretaksnavn og navnet på deres internasjonale nettbutikk og domene, og således var det naturlig for Babyshop Sthlm å opprette den norske undersiden på dette domenet, uten at man derved forsøkte å snylte på Babyshops posisjon i markedet.

Babyshop Sthlm kan ikke se at man på noe tidspunkt har krenket varemerkeloven eller markedsføringsloven, og således foreligger det ingen skjerpet avstandsplikt. Det bestrides av Babyshop Sthlm har handlet i strid med god forretningsskikk.

 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:


Ved å velge et generisk navn som "babyshop", som direkte oversatt betyr "spedbarnsbutikk" for salg av barneklær og barneutstyr, tar man en risiko. I utgangspunktet vil ikke andres bruk av den samme betegnelsen innebære en urimelig utnyttelse av noens markedsposisjon.

På bakgrunn av den fremlagte dokumentasjon finner imidlertid Næringslivets konkurranseutvalg at klager har opparbeidet seg en posisjon i markedet gjennom bruken av Babyshop som kjennetegn over mange år. Babyshop må anses som et kjennetegn som nyter en betydelig goodwill blant en stor del av den omsetningskretsen som virksomheten retter seg mot.

Utvalget finner at innklagedes handlemåte, ved først å registrere foretaksnavnet BABYSHOP NORGE og ta i bruk domenet no.babyshop.com, innebærer en urimelig utnyttelse av denne markedsposisjonen. Den trinnvise tilbaketrekkingen viser etter utvalgets skjønn også at man ikke har vært villig til å distansere seg fra den muligheten for utnyttelse av klagers markedsposisjon som navneidentiteten innebærer.

All den tid babyshop benyttes i markedsføringen mot norske kunder, være seg gjennom bruk av no. som prefiks, norsk flagg, priser og tekst, eller et pop-up vindu beregnet for norske kunder på nettsiden babyshop.com, skjer det en slik utnyttelse av Babyshops markedsposisjon i Norge. Det er under slike forhold uten betydning at virksomheten skjer fra et .com domene.

Konkurranseutvalget er enig med innklagede i at nettsidens utformning er slik at kunden antakelig ikke vil forveksle butikkene når man ser nærmere på siden. Kjennetegnet benyttes imidlertid aktivt som en døråpner fra innklagedes side ved å rette babyshop.com-siden mot norske forbrukere.

Det er kun markedsføringsloven § 25 som er påberopt, men forholdet er av en slik art som vanligvis prøves etter markedsføringslovens § 30 om ulovlige kjennetegnsetterlikninger. Etter Høyesteretts dom i Rt. 1995 s 1908 skal det særlige forhold til for at et tilfelle som ikke rammes av lovens spesialbestemmelser likevel rammes av generalklausulen.

Babyshop er en del av Babyshop Sthlms foretaksnavn. Det forhold at Babyshop Sthlm benytter i Norge en del av sitt foretaksnavn som de har en legitim adgang til å benytte i hjemlandet og i andre jurisdiksjoner enn Norge, medfører at handlingen er mindre klanderverdig. Når utvalget finner at terskelen likevel er overtrådt, er det fordi innklagede har lagt seg unødvendig nær i sin markedsføring overfor norske forbrukere. Babyshop Sthlm har i tilknytning til sin inntreden på det norske markedet lagt seg særlig etter en av de største aktørene på markedet, og har i fortsettelsen ikke gjort tilstrekkelige tiltak for å distansere seg. Denne handlemåten medfører en risiko for forvirring i markedet som gir Babyshop Sthlm en urettmessig konkurransefordel på bekostning av klagers markedsposisjon etablert gjennom en betydelig markedsføringsinnsats over tid.

Det er utvalgets oppfatning at så vel etableringen av nettstedet no.babyshop.com, tilretteleggingen av nettsiden babyshop.com mot norske kunder som bruken av pop-up vindu for å geleide norske kunder til nettsiden babystore.no er i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25.

Uttalelsen er enstemmig.

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 95 446 437