SAK 09/2015

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 3. desember 2015.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Sigrid Toft-Fløystad, Øystein Askim, Pernille Børset, Gunn Berit Jomaas og Fredrik Hiorth.  

SAK 09/2015

Klager: Henschien Insurance Services Skade & Liv AS
Ole Landmarksvei 14
5053 BERGEN
 

Prosessfullmektig: Advokat Erik Vik Myking
Advokatfirmaet Hammervold Pind DA
Postboks 343 Sentrum
5804 BERGEN

Innklaget nr. 1: Roar Steen
Markaneset 104
5251 SØREIDGREN
  
Innklaget nr. 2: Roar Teige
Østre Nordeidbrekka 39
5252 SØREIDGREN

Innklaget nr. 3: R2 Forsikringsmegling AS
Kokstadflaten 29
5257 KOKSTAD
 
Prosessfullmektig: Advokat Tor Øystein Enge
Advokatfirmaet Stiegler ANS
Postboks 1124 Sentrum
5809 BERGEN 

Saken gjelder:
Om kundeinformasjon er brukt i strid med forbudet mot rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter etter markedsføringslovens § 28 og/eller forbudet mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25. 

Sakens parter:
Klager, Henschien Insurance Services Skade og Liv AS (Henschien) er et forsikringsforetak som formidler forsikringer i hovedsak til det norske, landbaserte bedriftsmarkedet. Kundemassen utgjør omtrent 165 bedriftskunder som betaler honorarer til Henschien for de meglertjenester som benyttes.

De innklagede nr. 1 og 2, Roar Steen og Roar Teige, var frem til 24. april 2015 ansatte og medeiere i Henschien, hvoretter de skulle gå over i konkurrerende virksomhet ved å ta ansettelse i et annet firma. Deres ansettelsesforhold hos konkurrenten opphørte, og Steen og Teige startet i stedet et eget forsikringsmeklingsforetak, R2 Forsikringsmegling AS (R2), som er innklaget nr. 3. R2 ble stiftet 20. mai 2015, og er eiet av Steen og Teige med lik andel hver.

Kort om sakens bakgrunn:
De innklagede nr. 1 og 2 oversendte kundeinformasjon fra Henschien til sine private e-postkontoer frem mot at de fratrådte sine stillinger hos klager. Informasjonen knyttet seg blant annet til angivelse av kunder, deres kontraktsforhold, personopplysninger hos ansatte samt kundeavtalers løpetid.

Dette forholdet ble tatt opp av Henschien overfor de innklagede nr. 1 og 2 sin nye arbeidsgiver, og resulterte i at disse ble oppsagt fra sine stillinger hos konkurrenten. Det er ikke omstridt at de angjeldende kundeinformasjoner ble overført via e-post til private e-postkontoer. Det er omstridt om informasjonen ble slettet og/eller utnyttet i de innklagedes nye virksomhet.

Klager, Henschien, har i det vesentlige anført:
Innklagede nr. 1 og 2 må anses som næringsdrivende i markedsføringslovens forstand. De var aksjonærer hos klager, og er eneste aksjonærer i det selskap som de nå driver sin virksomhet gjennom. Forsikringsmeglere er personlig autorisert gjennom Norske Forsikringsmekleres Forening. Saken skal derfor ikke avvises overfor innklagede nr. 1 og 2.

Overføring av kundeinformasjonen via e-post til innklagede nr. 1 og 2 sine private e-postkontoer var ulovlig. Slik informasjon omfattet både bedriftssensitiv informasjon av konkurransemessig betydning samt også sensitiv informasjon fra Helseportalen. De tidligere ansatte var vel kjent med hva arbeidsgivers regler om taushetsplikt innebar. Slik plikt fremkom også av meglerfullmakter, samarbeidsavtaler og i anbudsdokumentasjon, og fremkommer også av de etiske retningslinjer for Norske Forsikringsmekleres Forening. Oversendelsen av informasjonen som utført per epost er videre også brudd på forsikringsvirksomhetsloven § 1-6.

Nedlasting av omfattende datamateriale og oversendelse av dette til private e-postadresser er brudd på den generelle ulovfestede lojalitetsplikten i arbeidsforhold. De innklagede nr. 1 og 2 planla og gjennomførte slik nedlasting av svært konkurransesensitivt materiale. Dette var ikke nødvendig for bruk i kundeoppfølging, salg og megling hos Henshcien i oppsigelsestiden, men var utført med sikte på bruk i salgsarbeid hos konkurrent. Informasjonen var ulovlig tilegnet.

Det økonomiske skadepotensialet er stort. Kundeporteføljen har det tatt mange år å opparbeide, og det er selskapets eneste eiendel av noen verdi. Videre er kunnskapen om porteføljens detaljer, herunder forfallstider og oppsigelsestider samt kontraktsverdi og redegjørelser for kundens behov, påloggingsinformasjoner etc. svært bedriftssensitive opplysninger. Slik informasjon er underlagt streng lovgivning med hensyn til hvordan den skal håndteres, jfr. personopplysningsloven med tilhørende forskrift.

Det er uten betydning om e-postene siden er slettet. De innklagede har åpenbart dratt nytte av informasjonen når man henvender seg til Henschiens kunder som har avtaler med nært forestående termineringsdato. De innklagede har fortsatt sin aktive salgsvirksomhet mot Henschiens kunder etter at forhandlinger som Henschien tok initiativ strandet. Slike forhandlinger var initiert for å sikre at den ulovlig tilegnede informasjon ikke skulle kunne nyttiggjøres til skade for Henschien og deres kunder. 

Kundeporteføljen til andre forsikringsmeglere som tidligere var ansatt hos klager er uten betydning all den tid det ikke er holdepunkter for at disse har opptrådt illojalt. 

Informasjonen var tilegnet for å gi en urettmessig konkurransefordel i ny jobb hos konkurrerende selskap. Når denne planen ikke gikk som forutsatt, benyttes informasjonen aktivt i R2 som et nyetablert og selveiet selskap. Det er i strid med god forretningsskikk både å tilegne seg denne informasjonen, samt å benytte denne informasjonen senere til egen vinning i ny virksomhet. Handlingene er derfor i strid med markedsføringsloven § 25.

Videre er kundeinformasjonen å anse som en bedriftshemmelighet etter markedsføringsloven § 28. Det har betydning for klagers konkurranseevne at informasjonen hemmeligholdes. De innklagede nr. 1 og 2 har utnyttet sitt arbeidsforhold hos Henschien og dennes tillit til sine arbeidstakere til ulovlig å tilegne seg informasjonen og senere utnytte denne til egen vinning.  Den rettsstridige utnyttelsen har materialisert seg tydelig gjennom R2s forretningsdrift ved at det tilsynelatende utelukkende er kunder av Henshien som blir kontaktet og da på tidspunkter som er vel "timet" i forhold til de aktuelle kunders avtaler med Henschien. Slik utnyttelse er derfor rettsstridig, kfr. markedsføringsloven § 28.

Innklagede, Teige, Steen og R2, har i det vesentlige anført:
Innklagede  nr. 1 og 2 var ansatt hos klager, deretter arbeidsløse, og siden ansatt hos R2, innklagede nr. 3. De er derfor ikke å anse som næringsdrivende i markedsføringslovens forstand. Klagen skal derfor avvises for disses vedkommende.

Det var ingen konkurranseklausuler i ansettelsesavtalene, og de innklagede nr. 1 og 2 var derfor fri til å starte konkurrerende virksomhet. De var heller ikke forelagt noe regelverk fra arbeidsgiver om taushetsplikt.

Fremsendelse av kundeinformasjon til private e-postadresser var sedvanlig hos klager. De innklagede nr. 1 og 2 fikk aldri noen instruksjoner om hvorledes de skulle forholde seg til de opplysninger som på denne måten gikk via deres private e-postkasser. Det forelå heller ingen instrukser for behandling av data og forsendelse av kundesensitiv informasjon.

De ansattes gjøremål i oppsigelsestiden ble rettsstridig innskrenket. De ble derfor gående uten fornuftige gjøremål, noe som opplevdes som frustrerende, og de ble sittende mye foran pc. E-postene ble sendt i denne situasjonen. E-postene ble slettet straks etter den 24. april 2015.

 Det bestrides at informasjonen som lå i de angjeldende e-poster er bedriftshemmeligheter eller konkurransesensitive opplysninger. Det er i det alt vesentlige tale om sammenstilte opplysninger som innhentes fra kunden og kundens forsikringsforbindelse. Opplysningene er "ferskvare" og representerer et tidsbilde på innhentingstidspunktet. Slike opplysninger må innhentes på nytt ved henvendelse til kunder for å gi et tilbud. Opplysningene i de slettede e-postene vil derfor uansett være av begrenset verdi, og kunne ikke bli nyttiggjort på noen illojal måte eller i konkurransevridende øyemed.

Innklagede nr. 2, Teige, skulle over i en stilling uten samme kundekontakt som den han hadde hos klager. Innklagede nr. 1, Steen, har vært såpass lenge i markedet at han husker kundedetaljer, slik som forfallstidspunkter og priser. Hvem som er megler for større bedrifter/kunder er alminnelig kjent blant markedsaktørene.

Etter at de innklagede mistet sine nye arbeidsavtaler, var eneste mulighet å etablere egen virksomhet. R2 driver i konkurranse med Henschien. De øvrige ansatte som sluttet hos Henschien i 2014 har overtatt flere store kunder fra Henschien. Sammenligningsvis har innklagede nr. 1 og 2 tegnet avtaler for mindre volum, og uten å misbruke informasjon i strid med markedsføringsloven. Flere av kundene har selv henvendt seg til de innklagede. Det er kun 6 av de 165 kundene hos Henschien som nå er kunde hos R2. Det er derfor ikke riktig at det kun utelukkende er kunder hos Henschien som er blitt kontaktet. De seks angjeldende kundene er kun kunder som de innklagede enten er blitt kontaktet av, har hatt personlige relasjoner til eller som innklagede nr. 1 er i familie med.

Forhandlingene med Henschien strandet fordi det ble fremsatt krav om at de innklagede ikke skulle kontakte Henshciens kunder i en periode på 24 måneder, samt at påstått tapte inntekter skulle tilbakebetales.

Markedet er relativt begrenset og transparent.  Klagers kundeliste er ikke fulgt, det er den alminnelige markedskunnskap som er benyttet.

Det foreligger ikke brudd på markedsføringslovens § 28. Informasjonen var ikke å betrakte som bedriftshemmelighet. Kundeforhold til de største kunder var alminnelig kjent blant markedsaktørene. Informasjonen fås dessuten umiddelbart ved henvendelser til kunder, og er derfor lett å tilegne seg og er ingen bedriftsspesifikk informasjon. Klager har heller ikke behandlet informasjonen som hemmelig. Klagers ledelse har ikke fulgt opp de utarbeidete kvalitetssystemene, og det har ikke vært noen rutiner for å beskytte for eksempel personopplysninger. Man har tvert om akseptert praksis med fremsendelse av slik informasjon til private e-post adresser. De ulike markedsaktørenes kundelister er dynamiske, det er konkurranse mellom meglerne, og kundene skifter udramatisk og ukomplisert meglerforbindelse.

Informasjonen har dessuten blitt slettet, og har siden heller ikke blitt benyttet. Klager har bevisbyrden for dette, og den er ikke oppfylt.

Å inneha informasjon er heller ingen aktiv handling som kan rammes av markedsføringsloven § 25. R2 var dessuten ikke stiftet da nedlastingen og oversendelsen fant sted, slik at R2 kan under enhver omstendighet ikke anses for å ha handlet i strid med god forretningsskikk.  Det foreligger ikke grunnlag for å konstatere brudd på generalklausulen.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Etter konkurranseutvalgets oppfatning må innklagede nr. 1 og 2 ved behandlingen av klagen og i tilknytning til det angjeldende saksforhold anses som næringsdrivende i markedsføringslovens forstand. Forsikringsmeklingsvirksomheten har preg av personlig næringsvirksomhet selv om den drives gjennom ansettelse i et selskap. De innklagede nr. 1 og 2 er videre eneeiere av det forsikringsmeklerforetak som den påståtte rettsstridige bruk av informasjonen er skjedd gjennom.

Det er utvalgets syn at omfattende kundeinformasjon, forsikringsvilkår og forsikringsbehov samlet er å anse som bedriftsspesifikk konfidensiell informasjon. Selv om enkeltinformasjoner kan oppdrives ved henvendelser til enkeltkunder, vil sammenstilling av kundelistene med tilhørende kontraktsinformasjon måtte anses som bedriftshemmelighet i markedsføringslovens § 28 sin forstand.

Markedsføringslovens § 28 stiller som ytterligere vilkår at bedriftshemmeligheten har vært rettsstridig utnyttet i næringsvirksomhet.

Innklagede nr. 1 og 2 hadde allerede rådighet over informasjonen i kraft av sitt ansettelsesforhold hos klager. Fremsendelsen av informasjonen til deres private e-postadresser endret ikke dette, men kunne tjene til å sikre rådighet over informasjonen også etter avsluttet arbeidsforhold. Uvalget finner at slik fremsendelse ikke i seg selv er en utnyttelse av informasjonen i næringsvirksomhet.

Det er omtvistet mellom partene om og i hvilken grad informasjon er slettet, samt om informasjonen, i den grad den er i behold i form av dokument eller ved å være memorert, faktisk er anvendt overfor klagers kunder. For å avklare dette måtte det være fremlagt bevis i form av kundehenvendelser eller gjennom annen bevisføring slik som vitneforklaringer, noe som er utenfor utvalgets prosessregler. Utvalget finner at bevissituasjonen ikke ligger slik an at utvalget kan ta stilling til om bedriftshemmelighetene er rettsstridig utnyttet etter markedsføringsloven § 28.

Fremsendelse av informasjon til private e-postkontoer under ansettelsesforholdets sluttperiode, kan heller ikke i seg selv anses som et særlig forhold som strider med god forretningsskikk etter markedsføringslovens § 25 såfremt informasjonen ikke i fortsettelsen ble utnyttet. Utvalget legger vekt på at saksforholdet i utgangspunktet skal bedømmes etter spesialbestemmelsen i § 28. Når vilkårene i spesialbestemmelsen ikke er oppfylt, kreves det særlige omstendigheter for at forholdet likevel rammes av § 25. Selve nedlastingen uten ytterligere utnyttelse er etter utvalgets syn ikke en slik særlig omstendighet som bringer forholdet inn under markedsføringsloven § 25, selv om det må anses sannsynliggjort at hensikten på nedlastingstidspunktet var å utnytte informasjonen i konkurrerende næringsvirksomhet. Det må følgelig også for § 25 vurderes om informasjonen faktisk har blitt utnyttet. De samme bevismessige vanskeligheter gjelder derfor også for dette spørsmålet.

Klagen avvises derfor idet saksforholdet ikke er tilstrekkelig opplyst eller klarlagt, jfr. vedtektenes § 1 femte ledd.

Beslutningen om avvisning er enstemmig.