SAK 03/2016

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 25. august 2016.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Sigrid Toft Fløystad, Øystein Askim og Cathrine Lødrup.

SAK 03/2016
 

Klager:  Peppes Pizza AS
Postboks 280
1301 SANDVIKA

Prosessfullmektig: Adv. flm Ane Strand Nilssen
Zacco Norway AS
Postboks 2003 Vika
0125 OSLO

 

Innklaget: Peppenos Pizza AS
Trondheimsveien 391
0953 OSLO
 

Prosessfullmektig: Advokat Ingolf Holmen
v/ adv.flm. Ella V. Brenden
Postboks 1233 Vika
0110 OSLO
 

Saken gjelder:
Spørsmål om etterlikning av kjennetegn, grafisk profil og reklamemidler i strid med markedsføringslovens § 30 og/eller generalklausulen i markedsføringsloven § 25.
 

Sakens parter:
Klager, Peppes Pizza AS (Peppes Pizza) er en pizzakjede som både har restauranter, take-away og hjemkjøring av pizza og andre matretter. Peppes Pizza har vært virksomme under kjennetegnet Peppes i over 40 år på det norske markedet. Klager er markedsleder innen så vel restaurant- og leveringssegmentet for pizza.

Innklagede, Peppenos Pizza AS (Peppenos Pizza), startet sin virksomhet i 2015. Eierne drev tidligere tilsvarende virksomhet i et annet selskap under kjennetegnet Flamenco Pizza. Peppenos Pizza er en liten kjede som selger pizza og annen take-away mat fra tre utsalgssteder på Østlandet.

Klager, Peppes Pizza, har i det vesentlige anført:
Peppes Pizza har over en årrekke vært sterkt tilstede på det norske markedet, og har innarbeidet en meget høy kjennskap til kjennetegnet Peppes Pizza. En landsrepresentativ undersøkelse fra 2015 viser at 96 % av befolkningen har kjennskap til kjennetegnet, og at 88% av befolkningen har uhjulpet kjennskap til merket. Fremlagte tall for de senere år viser at kjennetegnet har en sterk posisjon, og det anføres at merket har såkalt KODAK-vern, det vil si at det er et velkjent merke.

Merket er registrert og anvendt i slik grafisk utforming:


 


Det anføres at Peppenos Pizza er et etterliknet kjennetegn som drar veksler på Peppes Pizza's innarbeidede markedsposisjon. Dette forsterkes gjennom den grafiske utforming som kjennetegnet benyttes i:

 

 

Videre anføres det at oppbygging av telefonnummer (22 22 55 55 kontra 22 22 70 70), mailadresser (peppes.no, peppespizza.no kontra peppenospizza.no) meny, profilering og internettsider anvendt sammen med kjennetegn og grafisk profil tilsammen er av en slik karakter at det oppstår en ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30, og at det uansett er en systematisk ettergjøring som er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Saken reiser derfor ikke bare rent varemerkerettslige sider, og skal derfor ikke avvises fra Næringslivets konkurranseutvalg.

Når det gjelder menyen anvender innklagede i likhet med Peppes Pizza nærbilde av topping, noe som ikke er alminnelig. Teksten som anvendes, og menyvalget er også i flere tilfeller påfallende likt. Et eksempel er:
 

 
Nettsidetematikken er også lik, det vises blant annet til innklagedes nettannonsering ved påsketider.

Når Peppenos Pizza's kjennetegn er nærmest identisk med klagers varemerker og innklagedes bruk av reklamemidler og nettsideoppbygging på www.peppenospizza.no er så tydelig inspirert av klagers, må det forutsettes at innklagede har benyttet Peppes Pizza som forbilde. Innklagede må antas å kjenne til klagers markedsføring av sine varer og tjenester. Det foreligger derfor en etterlikning.
Bruk av Peppes Pizzas konsept og varemerker som "mal" når innklagede starter virksomhet i direkte konkurranse med klager, må klart anses som en urimelig utnyttelse av Peppes Pizzas innsats og resultater. Ved å skape et inntrykk av at det er en kommersiell forbindelse mellom partene, snylter innklagede på den goodwill klager har bygget opp gjennom en årrekke.

De kjennetegn Peppenos anvender er egnet til å forveksles med klagers innarbeidete og registrerte varemerker. Den eneste visuelle og fonetiske forskjellen mellom merkene er stavelsen 'no'. Denne forskjellen, også i lys av dens plassering mot slutten av ordet, er ikke egnet til å oppfattes av forbrukeren. I den utstrekning apostrofe anvendes, er heller ikke denne egnet til å skille kjennetegnene fra hverandre. Dessuten anvendes de samme fargekombinasjonene; rødt, svart og hvitt.

Alle de etterlignede elementene innebærer samlet sett at det hos publikum er en fare for forveksling, noe som klager også har erfart eksempel på. De små forskjeller i detaljutforming er ikke egnet til å endre helhetsinntrykket.

Partene henvender seg til det samme publikum og med de samme varer og tjenester. Det er ingen prisforskjell av betydning som endrer dette. Det foreligger derfor fare for forveksling. Alle de kumulative vilkårene etter markedsføringsloven § 30 er derfor oppfylt.

Handlingene er dessuten også i strid med god forretningsskikk etter § 25. Generalklausulen kan anvendes sammen med spesialbestemmelsen. Peppenos Pizza har ingen beskyttelsesverdig interesse i å snylte på Peppes Pizzas goodwill. Ettergjøringen er systematisk, og bidrar til å utvanne Peppes Pizzas kjennetegn. Det foreligger derfor særlige omstendigheter som bringer forholdet inn under markedsføringslovens § 25.
 

Innklagede, Peppenos Pizza, har i det vesentlige anført:
Saken bør avvises, da den dreier som om varemerkerettslige spørsmål som er til prøving hos Patentstyret etter klagers innsigelse mot innklagedes varemerkeregistrering. De øvrige klagepunkter er påberopt kun for å gi saken et skinn av å omfatte markedsføringsrettslige spørsmål.

Innklagede har ikke etterliknet Peppes Pizza, det er det amerikanske pizzaselskapet Peppino's Pizza som har tjent som inspirasjon. Navnet gir dessuten assosiasjoner til pepperoni, som er en kjent ingrediens i pizza.

Det er betydelige forskjeller mellom navnene Peppes og Peppeno's. Navnet har en stavelse mer, og apostrofen gjør også at navnet skiller seg fra Peppes. Apostrofen er kraftig forstørret og utgjør et sentralt designelement. Det er ingen holdepunkter for at forbruker vil oppfatte 'no' slik det er plassert foran 's' som henvisning til et internettdomene.
Den runde logoen fremvist i klagen er misvisende. Avbildningen er bare en forminsket del av pizzaesken, og ikke logo som ellers anvendes av innklagede.

Den eneste likheten er den dominerende røde fargen, men denne er alminnelig anvendt blant tilbydere av pizza. Denne fargen anvendte eierne bak innklagede også i sin tidligere virksomhet hos Flamenco Pizza.

Logoene har ellers forskjellig oppsett, illustrasjon og skrifttype. Peppes Pizzas logo er rund, mens Peppenos Pizzas logo er avlang. Peppes Pizzas logo har en fremtredende lyktestolpe som ikke gjenfinnes hos innklagede, som i stedet har en pizza inne i en P.

Peppenos Pizza retter seg heller ikke mot samme kundegruppe som klager. Maten er rimeligere, det er kun et fåtall utsalgssteder lokalisert til det sentrale østlandsområdet, innklagede har ikke skjenkebevilling, og virksomheten er i det vesentlige rettet mot hjemkjøring.

Telefonnumrene er "gullnummer" og derved begge enkle å huske, men for øvrig ikke en etterlikning. Valg av e-post og internettadresse henger sammen med selskapets foretaksnavn og varemerkesaken som verserer for Patentstyret.

Internettsidene er heller ikke ettergjort. Fremheving av høytider, slik som påske, i markedsføringen kan ikke være en etterlikning. Det er ikke større likheter mellom partenes nettsider enn det er mellom nettsidene til andre aktører innenfor samme bransje.

De deler av menyen som klager fremholder som særegne, er utbredt i bransjen. For øvrig er det også forskjeller i menyene, både hva gjelder navn, innhold, tekst og bilde.
Det foreligger derfor ingen ulovlig etterlikning etter markedsføringslovens § 30. Det er ingen etterlikning, ingen urimelig utnyttelse, og det er heller ingen forvekslingsfare i omsetningskretsen.

Det er ingen tidligere forbindelse mellom partene. Peppenos Pizza har ikke gjort noen systematisk etterlikning, men har selv anvendt tid og ressurser for å utvikle sitt eget konsept. Det er derfor heller ingen særlige forhold som bringer saken inn under § 25 og som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen i § 30.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Næringslivets konkurranseutvalg har som oppgave å uttale seg om forhold næringsdrivende imellom etter markedsføringslovens kapittel 6, herunder også etterlikninger av kjennetegn etter paragraf 30. Utvalget finner derfor at en sak som berører kjennetegnsrettslige problemstillinger ikke bør avvises fra behandling. Denne konkrete saken omfatter dessuten i tillegg andre forhold, slik som ettergjøring av reklamemidler og produkt.

Det er ikke fremlagt dokumentasjon for at fargen rød, profil på nettsider og menyens innhold og presentasjon er usedvanlig eller gjennom innarbeidelse fremstår som særpreget for Peppes pizza.  Utvalget finner det imidlertid dokumentert at Peppes er et kjennetegn for salg av pizza som er meget godt innarbeidet i markedet.

Peppenos pizza har valgt et navn som er forholdvis likt kjennetegnet Peppes pizza. Innklagedes navn skiller seg kun ved en stavelse mer ved slutten av navnet, og er derfor svært likt ved bruk i skrift. Det må legges til grunn at omsetningskretsen vil kunne uttale navnet på ulike måter, herunder også med trykk på første stavelse. Navnet blir da også svært likt ved uttale.

Det må legges til grunn at innklagede er godt orientert om klagers virksomhet all den tid Peppes pizza er markedsleder. Når innklagede i tillegg har valgt samme fargekombinasjon i logo (rødt, svart og hvitt), og menytekst og profil også i påfallende grad likner, finner utvalget det sannsynlig at Peppes pizza har tjent som forbilde og at det foreligger en etterlikning. Valg av telefonnummer samt innklagedes fysiske utsalgssteders utvendige profil finner utvalget at ikke kan anses som etterlikning.

Ettergjøringen omfatter etter utvalgets syn flere forhold enn de registrerte kjennetegn.  Næringslivets konkurranseutvalg finner at ettergjøringen er så nærgående at det representerer en urimelig utnyttelse av markedsleders innsats og resultater. Ved siden av den utnyttelse av good will som ettergjøringen representerer, vil Peppes kjennetegn og profil kunne utvannes når en konkurrent legger seg så nære.

Produktet og tjenestene synes i det vesentlige å rette seg mot samme marked både hva gjelder produkt og pris, og det har da ikke betydning at innklagede kun dekker en mindre del av klagers geografiske marked. Utvalget har likevel vært noe i tvil hva gjelder spørsmålet om forvekslingsfare, tatt i betraktning den sterke stilling som Peppes pizza har i markedet. Omsetningskretsen er imidlertid videre enn det segment som er særlig lojale eller som har et klart definert erindringsbilde av Peppes pizza. Utvalget antar derfor at det ved nettbestilling og ved bestilling over telefon tilskyndet av markedsføring på internett, er risiko for at en gjennomsnittsforbruker i kjøpssituasjonen kan ta feil.

Etterlikningen er derfor etter utvalgets syn ulovlig etter markedsføringslovens § 30.

Det er videre næringslivets konkurranseutvalgs syn at ettergjøringen er så nærgående og bredt anlagt at forholdet er i strid med det alminnelige forbudet i markedsføringslovens § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Utvalget har i denne vurderingen lagt vekt på at så mange sider ved profileringen, markedsføringen og produktet synes å være ettergjort, og at helhetsinntrykket er en særlig systematisk og bevisst kopiering.

Utvalgets uttalelse er enstemmig.