SAK 08/2016

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 28. november 2016.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Gunn Berit Jomaas, Sigrid Toft Fløystad, Aud Lundstad, Cathrine Lødrup, Øystein Bu, Pernille Børset, Fredrik Hiorth og Øystein Askim.

SAK 08/2016

Klager: SMB Industries AS
Postveien 40
4317 SANDNES

Prosessfullmektig: Advokat Per T. Sekse
Postboks 3214
4398 SANDNES

Innklaget: KM Electronics AS
Gneisveien 8
2020 SKEDSMOKORSET

Saken gjelder:
Spørsmål om salg og markedsføring av skjerm for parabolantenner er en ulovlig produktetterlikning, i strid med markedsføringsloven § 30 og/eller en handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25.

Kort om sakens bakgrunn:
Para Protection System er et produkt som beskytter parabolantenner i dårlig vær. Det sikrer gode TV-signaler ved værforhold som ellers ville medført ustabile signaler, særlig i regnvær og ved snøfall og isdannelse.

Para Protection System ble utviklet i 1998, og kom på markedet i 1999. Produktet var patentert. Patenthaver var Kjetil Christoffersen. Patentet og varemerket ble i 2001 overdratt til Scandinavian International Group AS. Rettighetene ble så overført derfra til Steinar Bredesen. Registreringsperioden for patentet utløp den 12.11.2008.

En tegning av produktet er hentet fra patentet:

KM Electronics AS, som er en tidligere kunde av Steinar Bredesens selskap, Numa Security System AS, laget i 2013 et tilsvarende produkt kalt SWEP.

Sakens parter:
SMB Industries AS, SMB, driver virksomheten knyttet til produksjon og salg av Para Protection Systems produktene på vegne av Steinar Bredesen.

KM Electronics AS, KM, er et handelsselskap med kjøp og salg av varer, herunder produktet kalt SWEP.

Klager, SMB, har i det vesentlige anført:
KMs produkt SWEP fremstår til forveksling likt Para Protection System, selv om produktene har ulikt navn og farge på emballasje. Samtlige komponenter fremstår som like både hva gjelder utforming, mål og fargevalg. Det kan i tillegg synes som om SWEPs bruksanvisning er en direkte kopi av Para Protection Systems, der eneste forskjellen er logo og at det er lagt til forklaring på flere språk.

SWEP fremstår som en etterlikning av Para Protection System. Det kan ikke være tvilsomt at produktet er utformet med originalproduktet som inspirasjon eller forbilde. Originalproduktet var det første og eneste produktet på markedet. KM var også en tidligere kunde av Numa Security System, som under Steinar Bredesens ledelse var ansvarlig for driften av originalproduktet. KM har kjøpt over 20 000 enheter av originalproduktet av Scandinavian International Group og Numa Security System, og var således godt kjent med produktet da SWEP ble utviklet.

Det er ved utviklingen av originalproduktet nedlagt en selvstendig arbeidsinnsats, og det har et visst særpreg/originalitet.

KMs produksjon og salg av kopiproduktet må anses som en urimelig utnyttelse av utvikler av originalproduktets innsats med design og utforming av produktet. Originalproduktets markedsposisjon har vært sterk, i og med at det i mange år var det eneste i sitt slag på markedet, og beskyttelsen mot etterlikning må være sterk. Det må også få betydning for vurderingen at KM er tidligere kunde av Numa Security System, og at kopiprodusenten således har utnyttet en tidligere forretningsforbindelse mellom partene ved utvikling av kopiproduktet.

Det er fare for forveksling mellom produktene og det er helhetsinntrykket som er avgjørende. Variasjonsplikten er ikke overholdt. Det har ikke betydning at patentet er utløpt. Det foreligger brudd på forbudet mot etterlikning i markedsføringsloven § 30, eventuelt supplert med § 25.

KM henvendte seg til flere av forhandlerne av Para Protection System for å komme seg inn på markedet. I 2013 var det kontakt mellom Numa Security System AS v/ Steinar Bredesen og KM der KM ble bedt om å opphøre med produksjon og salg av sitt produkt, uten at partene kom til enighet.

Dersom produksjonen av rettighetene til SWEP er overført et annet selskap er i så fall dette selskapet rette innklagede i saken. Kunder av klager har imidlertid bekreftet at KM fortsatt driver aktivt med salg av SWEP.

Innklagede, KM Electronics AS (KM), har i det vesentlige anført:
Det foreligger ikke noen forvekslingsfare mellom produktene. Dette som følge av utformingen av produktet selv, forpakningens utforming (størrelsen, teksten på emballasjen, fargebruk, bruk av eget varemerke, sikring mot skade under transport), samt hvordan produktet markedsføres ovenfor de profesjonelle innkjøpere.

Til henvisningen til markedsføringsloven § 25 anføres at Numa Security System har opptrådt lite lojalt og tatt priser som innklagede med sunn forretningsførsel ikke har kunnet følge, og har opptrådt kritikkverdig overfor KM som samarbeidspartner.

Innklagedes virksomhet er lovlig siden patentet er løpt ut.
Klager har dessuten gitt opplysninger om at deres produkt er patentbeskyttet, flere år etter at patentet er gått ut, og det er i strid med markedsføringsloven § 7 som omhandler villedende handlinger og er også i strid med markedsføringsloven § 26 om villedende forretningsmetoder. Klagers markedsføring er også i strid med markedsføringsloven § 25.

KM er for øvrig ikke lenger et operativt handelsselskap med kjøp og salg av varer, ei heller SWEP parabolbeskytter.

Konkurranseutvalget vil uttale:

Innklagede har valgt ikke å inngi tilsvar på annen måte enn å legge frem et brev fra desember 2013 der KM, som svar på en henvendelse fra advokaten til Numa Security System AS, har bestridt påstanden om ulovlig produktetterlikning/opptreden i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, begrunnet slik som gjengitt i innklagedes anførsler ovenfor. Innklagede har ikke inngitt sluttinnlegg. Konkurranseutvalget vil bemerke at innklagede ikke kan unndra seg realitetsbehandling av saken ved å unnlate å inngi konkret tilsvar og/eller ytterligere innlegg.

Konkurranseutvalget har hatt fysiske eksemplarer av begge parters produkter, samt emballasje og bruksanvisninger tilgjengelige under behandlingen av saken. Sammen med de foreliggende innlegg finner Konkurranseutvalget saken tilstrekkelig opplyst.

Det er Konkurranseutvalgets syn at det ikke foreligger brudd på markedsføringsloven § 30. Klagers produkt, Para Protection System var patentbeskyttet, men patentet er ikke lenger i kraft. Utgangspunktet er da at de tekniske løsninger ikke lenger er beskyttet, og den enerettsposisjon som patentbeskyttelse gir, opphører. Et produkt kan i visse tilfelle likevel ha et supplerende vern etter bestemmelsene i markedsføringsloven § 30 og/eller § 25, men funksjonsbestemte trekk beskyttes ikke etter disse bestemmelsene.
De to produktene er utvilsomt svært like. Fargen på selve plastskjermen som festes i bue over parabolantennen er ulik på de to produktene, men for øvrig er skjermens størrelse og utforming, festeanordninger mm tilnærmet identiske.
Det er imidlertid Konkurranseutvalgets syn at beskyttelsesskjermen Para Protection System ikke har noen særpregede designmessige uttrykk ut over det funksjonsbestemte, og det foreligger derfor ikke elementer ved selve produktet som nyter vern etter bestemmelsen om ulovlig produktetterlikning i markedsføringsloven § 30. Dette spørsmål anses uttømmende regulert av denne bestemmelsen. Det er ikke særskilte forhold knyttet til selve beskyttelsesskjermen og utviklingen av denne som etter Konkurranseutvalgets syn bringer forholdet inn under markedsføringsloven § 25.

Produktene selges for øvrig i emballasje som designmessig adskiller seg fra hverandre. Det er ikke fare for forveksling mellom disse, og emballasjen rammes derfor ikke av markedsføringsloven § 30.

Innklagede har imidlertid ved salg av sitt produkt SWEP vedlagt en bruksanvisning som fremstår som en kopi av bruksanvisningen for Para Production Systems. Bruksanvisningen er kopiert i detalj både med hensyn til oppsett, bilder og tekst. Riktignok er det lagt til forklaring på flere språk, men ellers er bruksanvisningen kun endret slik at innklagedes logo er påført bruksanvisningen og logoen for Numa Security System AS er fjernet.

Selv om figurelementene i bruksanvisningen er tatt fra patentsøknaden, er det helt unødvendig å kopiere de resterende deler av klagers bruksanvisning. Det er mange variasjonsmuligheter for å lage en egen selvstendig bruksanvisning som avviker fra klagers tross likheten mellom produktene. Bruksanvisningen er et selvstendig element i produktpakken. Innklagedes kopiering innebærer en urimelig utnyttelse av klagers innsats og anses som en handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Handlingen rammes etter Konkurranseutvalgets syn av markedsføringsloven § 25.

Innklagedes påstander om at klager har overtrådt andre bestemmelser i markedsføringsloven behandles ikke, da dette i så fall må fremmes som egen klage.

Uttalelsen er enstemmig.