Sak 1/2019

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 11. mars 2019.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Aud Lundstad, Gunn Berit Jomaas, Paal Sprakehaug, Magnus Fegth, Øystein Askim og Unn Grønvold Nikolaisen.  


SAK 1/2019

Klager nr. 1: Norgesgjerde AS
Postboks 152
4552 Farsund


Klager nr. 2: Vindex AS
John Brandts veg 62
6444 Farstad
                      

Prosessfullmektig: Advokat Anders Aasland Kittelsen
Virkeadvokatene
Postboks 2900 Solli
0230 Oslo
 

Innklaget: Kystgjerdet AS
Karmsundgata 61B
5531 Haugesund


Saken gjelder:
Om kjøp av kjennetegn som søkeord er en handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25, og om et etterliknet slagord er brukt i strid med samme bestemmelse, samt om markedsføring av flyttesalg er i strid med markedsføringsloven § 26.

Kort om sakens parter og bakgrunn:
Norgesgjerde AS (Norgesgjerde) og Vindex AS (Vindex) er leverandører av gjerder, rekkverk og terrasser. Norgesgjerde ble stiftet i 2010. Høsten 2018 oppdaget de at Kystgjerdet dukket opp på søk på hhv. «Norgesgjerde» og «Vindex» på Google.

Kystgjerdet AS driver i samme bransje som Norgesgjerde og Vindex.

I tillegg annonserte Kystgjerdet med «Flyttesalg – 20% rabatt» over en lengre periode og benyttet slagordet «Mal mindre, lev mer», mens Norgesgjerde har benyttet slagordet «Lev mer, mal mindre».

Klagerne, Norgesgjerde AS og Vindex AS, har i det vesentlige anført:

Klagerne la til grunn at Kystgjerdet hadde kjøpt søkeordene «Norgesgjerde» og «Vindex» på søkemotorene Google, Bing og Smarter. De tilskrev Kystgjerdet og ba dem endre praksis.

Kystgjerdet avviste ikke påstandene, og sa de skulle etterkomme anmodningen, men det er  uklart for klagerne hvor lenge denne praksisen har vedvart og i hvilken grad den er opphørt.

Kystgjerdet har påført klagerne betydelig omsetningssvikt ved å bruke «Norgesgjerde» og «Vindex» som skjult døråpner for nettrafikk til egne sider.

Slikt kjøp og bruk er i strid med markedsføringsloven § 25 som stridende mot god forretningsskikk. Det vises til tidligere avgjørelser fra NKU, og særlig avgjørelsen 12/2012 –Teppeland som er sammenlignbar.

Både Norgesgjerde og Kystgjerdet inneholder et beskrivende ord, «gjerde», men er for øvrig distinkte firmanavn med krav på det vern markedsføringsloven § 25 gir.

Asker og Bærum tingretts dom i sak 18-033482 er lite relevant, og er heller ikke rettskraftig og bør ses bort fra.

Uansett synes den konkrete forvekslingsfaren å være større i herværende sak. «Norgesgjerde» fremgår i overskriften på en annonse som lenker til kystgjerdet.no og Kystgjerdet bruker «Norgesgjerde» aktivt i sine annonser. Dette kan medføre fare for at forbrukeren forledes til å tro at Kystgjerdet og Norgesgjerde er samme selskap. Kystgjerdets snylting synes ikke å være opphørt. Norgesgjerde provoserer fremlagt avtaler med relevante søkemotorer og oversikt over betalte søkeord.

Kystgjerdet markedsførte «flyttesalg» i 6 måneder, og det fremstår som lite sannsynlig at de har vært i en flytteprosess over en så lang periode. Dersom dette ikke dokumenteres fremstår markedsføringen som feilaktig og ikke reell, og er villedende og i strid med markedsføringsloven § 26.

Kystgjerdet har også benyttet slagordet «Mal mindre, lev mer», noe som ligger nært opptil Norgesgjerdes slagord «Lev mer, mal mindre». Dette utgjør et selvstendig brudd på markedsføringsloven § 25.

Innklagede, Kystgjerdet, har i det vesentlige anført:

Ved bruk av Google Ads får man tilgang til et konsoll som til tider anbefaler å legge til flere søkeord for å få treff, og det er mulig å «legge til alle søkeord» uten faktisk å lese gjennom disse søkeordene. Innklagedes tidligere samarbeidspartner SEM var uheldig og la til alle disse søkeordene uten kritisk å lese gjennom disse. Samtidig har Bings søkemotor vært linket opp mot Google Ads og feilen ble da kopiert. Smarter er ikke en søkemotor hvor man kan kjøpe søkeord, men denne henter annonser fra Google eller Bing.

Dette er tidligere meddelt klagerne, og beklaget, og innklagede har hatt en gjennomgang/opprenskning av søkeord.

Det lar seg ikke gjøre å fremlegge avtaler med SEM, samt instruks om endring av søkeord. En utskrift av nåværende søkeord er mulig, men det vil være å gi fra seg en forretningshemmelighet, og vil derfor ikke bli fremlagt.

Et fleksibelt søkeord som «gjerde» som er en del av firmanavnet til Norgesgjerde, gjør at innklagedes annonser vil kunne komme opp når klagers firmanavn blir søkt opp.

Det vises ellers til rettssaken der Norwegian Bank ble frifunnet.

Markedsføringen av «flyttesalg» er reell og innklagede stiller seg uforstående til klagers påstand. Den er uten rot i virkeligheten, og innklagede finner ikke grunn til å kommentere dette ytterligere.

Når det gjelder påstand om diverse brudd på markedsføringsloven anser innklagede dette som flisespikkeri.

Norgesgjerde har for øvrig en påstand i sin markedsføring om «Markedsledende på vedlikeholdsfrie gjerder, levegger og terrassegulv». Påstanden er udokumentert og innklagede anser påstanden som villedende og et brudd på markedsføringsloven.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Innklagede har ikke bestridt at de har kjøpt og brukt kjennetegnene Norgesgjerde og Vindex som søkeord på Google. De har opplyst at de har hatt en opprydning i slike søkeord, men utvalget finner det likevel riktig å ta stilling til klagers anmodning om en uttalelse med hensyn til om bruken er i strid med markedsføringsloven § 25.

Næringslivets konkurranseutvalg har i en rekke tidligere saker uttalt at bruk av andres særpregede kjennetegn som betalt søkeord i søketjenester på internett, slik som Google AdWords, er brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Det vises til NKU-2006-6 (Kolberg), NKU-2012-12 (Teppeland), NKU-2017-6 (Bank Norwegian) og senest NKU-10-2018 (Kondomeriet).

Asker og Bærum tingrett har i dom av 04.01.2019 i saken mellom Ikano Bank Ab, Komplett Bank ASA og Monobank ASA mot Bank Norwegian AS kommet til et annet resultat, og har konkludert med at «Retten kan etter dette ikke se at markedsføringsloven setter grenser for Bank Norwegians praksis; en praksis heller ikke spesiallovgivningen beskytter varemerket mot, og Norwegian Bank AS frifinnes.»

Dommen er etter det opplyste anket, og spørsmålet er derfor ikke endelig avklart gjennom rettspraksis.

Næringslivets konkurranseutvalg er fortsatt av den oppfatning at markedsføringslovens generalklausul favner videre og retter seg mot andre forhold enn det som fremholdes som varemerkets funksjon i varemerkerettslig forstand, og fastholder sitt syn og den begrunnelse som er gitt i de tidligere uttalelser omtalt ovenfor.

I nærværende sak er det også flere forhold som samlet gjør at Kystgjerdets handling etter utvalgets oppfatning er et brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Det er utvalgets syn at klagernes kjennetegn Norgesgjerde og Vindex har tilstrekkelig særpreg og er innarbeidet i markedet på en slik måte at innklagedes kjøp av Norgesgjerde og Vindex som betalte søkeord innebærer en urimelig utnyttelse av klagernes innsats og resultater.

Etter utvalgets syn er dette en handling som er subjektivt klanderverdig ved at konkurransen vris bort fra den som har investert i innarbeidelse av sitt kjennetegn i markedet og over mot den som har betalt for å få treff gjennom konkurrentenes kjennetegn, uten selv å ha investert i kjennetegnet.

Kystgjerdet har dessuten i sine annonser benyttet slagordet «Mal mindre, lev mer», mens Norgesgjerde har benyttet slagordet «Lev mer, mal mindre». Selv om det ikke er dokumentert noen klar innarbeidelse av Norgesgjerdes slagord, er Kystgjerdets etterfølgende valg av slagord unødvendig innpåslitent. I tillegg brukes kjennetegnene «Norgesgjerde» og «Vindex» i selve annonsen for Kystgjerdet. «Norgesgjerde» fremgår blant annet i overskriften på en annonse som lenker til kystgjerdet.no. Det samme gjelder Vindex. Markedet forstyrres ved at potensielle kunder som søker etter klagernes virksomhet ved å taste inn klagernes kjennetegn Norgesgjerde/Vindex, i stedet gjennom klikkbare annonser ledes til innklagedes nettsider, som også på grunn av sitt innhold totalt sett skaper fare for forveksling med klagernes produkter.

Det er på denne bakgrunn Næringslivets konkurranseutvalgs oppfatning at Kystgjerdets bruk av klagernes kjennetegn Norgesgjerde og Vindex som betalte søkeord, kombinert med innholdet i selve annonsene, er en handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25.

Næringslovens konkurranseutvalg finner ikke saken tilstrekkelig opplyst til å ta stilling til klagernes anførsel om at innklagedes markedsføring av «flyttesalg – 20% rabatt» er i strid med markedsføringslovens § 26. Det er anledning til å annonsere flyttesalg en periode. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser om innklagede har flyttet og når dette i så fall skjedde, og utvalget har derfor ikke grunnlag for å bedømme om forholdet rammes av markedsføringslovens bestemmelser.

Utvalget tar ikke stilling til innklagedes anførsel om at Norgesgjerde i sine annonser har markedsføringspåstander som er i strid med markedsføringsloven. I henhold til vanlig praksis henvises innklagede til å fremme dette som egen sak for utvalget dersom påstanden ønskes vurdert.

Uttalelsen er enstemmig.