Sak 8/2021

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 19. januar 2022.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Pål Hurlen, Unn Grønvold Nicolaisen, Magnus Fegth, Øystein Askim, Catharina Bartnes, Øystein Bu, Pål Sprakehaug.   

 

SAK 8-2021

Klager: TIBBER Norge AS

Hafstadvegen 23

6800 Førde

 

 Prosessfullmektig:  Advokat Anders E. Solberg 

Onsagers AS

Postboks 1813 Vika

0123 Oslo

 

Innklaget:  Skandiaenergi Omsetning AS

Dronningens gate 3

4610 Kristiansand

 

Prosessfullmektig:  Advokat Hans Erik Johnsen

Advokatfirmaet Wiersholm DA

Postboks 1300 Vika

0115 Oslo

 

Saken gjelder:
Saken gjelder spørsmål om brudd på markledsføringsloven §§ 26, 30 og 25 som følge av markedsføring av strømtjenester. 

 

Kort om partene 

Tibber AS er et selskap som mener å ha en unik teknologi for å handle strøm og gi oversikt over strømforbruk. Tibber handler elektrisitet via en algoritme, fra ulike strømleverandører.

 

SkandiaEnergi Omsetning AS (heretter SkandiaEnergi) er et norsk strømselskap som tilbyr strømprodukter til sluttbruker gjennom en rekke ulike kanaler. En av kanalene er Strømduellen.

 

Strømduellen er en sammenligningstjeneste, drevet av SkandiaEnergi, hvor forbrukeren tilbys kartlegging av eksisterende strømavtale målt mot sine behov, og på denne bakgrunnen får et tilbud på strøm fra SkandiaEnergi. SkandiaEnergi opplyser at dersom SkandiaEnergi ikke kan tilby en bedre avtale enn forbrukeren allerede har, gis opplysninger om det.

 

SkandiaEnergi har høsten 2021 hatt en kampanje på nett, med ulike annonser:

 

            

 

 

Kort om saksgangen

Ved behandling av saker for Næringslivets Konkurranseutvalg gis hver av partene anledning til to skriftlige innlegg. Klager har fremlagt dokumenter i et ytterligere innlegg, etter duplikken, og innklagede har bedt om anledning til å kommentere det fremlagte. NKU’s sekretariat har svart at leder og nestleder ikke vurderer den fremlagte dokumentasjonen relevant for de spørsmål som utvalget skal behandle, men fordi møtet for behandling av saken ble utsatt av andre grunner fikk innklagede muligheten til å kommentere likevel. Det har ikke kommet noen kommentarer fra innklagede.

 

Klager, Tibber, har i korte trekk gjort gjeldende

SkandiaEnergi misbruker Tibbers merkevare til egen vinning i sin markedsføring på nettsiden stromduellen.no Det er relevant, og må tillegges vekt, at TIBBER er et registrert varemerke.

 

SkandiaEnergi lokker kunder til sin nettside stromduellen.no ved å bruke Tibber i annonse, som blikkfang og lokkemiddel. At SkandiaEnergi driver nettsiden fremgår ikke av annonsene. Det gir et villende inntrykk av at forbruker kan innhente objektiv vurdering av hva som er den beste strømavtalen for hen. 

 

Annonsen for strømduellen er i strid med markedsføringsloven § 26 fordi Tibber brukes for å lokke forbrukeren inn på en nettside hvor annonsen gir inntrykk av at han eller hun vil få en objektiv vurdering av beste strømavtale, når i realiteten det kun er SkandiaEnergi som gir et tilbud. Dette er villedende og egnet til å påvirke etterspørselen. Kunden lokkes bort fra Tibbers nettside, og i tillegg lokkes kunden til å tro at det er Tibber som står bak annonsen. Det er også villedende at kunden påvirkes til å tro at det gjøres en objektiv vurdering av strømpriser.

 

Klager er enig i at sammenlignende reklame er tillatt på visse vilkår, men bestrider at annonsen kan karakteriseres som sammenlignende reklame i dette tilfellet, fordi det ikke er en sammenligning som skjer. TIBBER brukes for å få forbrukeren inn på Strømduellen, men der skjer det ingen sammenligning mellom Tibbers og SkandiaEnergis produkter.

 

SkandiaEnergis markedsføring er i strid med markedsføringsloven § 30 fordi SkandiaEnergi bruker kjennetegnet Tibber i sin markedsføring, som blikkfang. Dette representerer en urimelig utnyttelse av Tibbers innsats og resultater.

 

SkandiaEnergis markedsføring er også i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 25. Annonsen er brukt både i ulike medier på nett, og som Google-annonse. Annonsen gir inntrykk av at forbrukeren kan få ulike aktører til å duellere om å gi den beste strømprisen. Det gis ingen indikasjoner her om at det kunden egentlig får er et tilbud fra en enkelt leverandør. Teksten trigger en tanke hos forbrukeren om at hen burde ta denne testen for å se om andre aktører enn Tibber kan gi et bedre tilbud. Navnet på nettsiden, annonsens innhold og nettsiden i seg selv synes etter klagers syn å være utarbeidet for å villede den aktuelle forbruker, og lokke forbrukeren bort fra å velge Tibber. Annonsene er ikke merket med annonsørens eget navn (SkandiaEnergi), og det eneste varemerket i annonsen er TIBBER. SkandiaEnergi spiller på at kunden kan være interessert i Tibber, og drar nytte av kjennskapen forbrukeren har til Tibber ved å lokke forbrukeren inn på en nettside hvor forbrukeren får presentert et annet strømtilbud. Dette blir særlig problematisk fordi forbrukeren får inntrykk av at hen vil kunne få en uhildet vurdering av det beste tilbudet i markedet. Markedsføringen er illojal og i strid med fair konkurranse. Markedsføringen har fortsatt også etter at 

 

SkandiaEnergi har ikke angrepet at SkandiaEnergi har kjøpt Tibber som Adword separat. 

 

Innklagede, SkandiaEnergi Omsetning, har i korte trekk gjort gjeldende

Generelt anføres at bruk av andres kjennetegn er tillatt så lenge slik bruk ikke krenker rettighetshavers enerett etter lovgivningen. I noen tilfeller er det til og med ønskelig for å fremme konkurranse, som f eks i sammenlignende reklame. Videre må man også se hen til klagers egen markedsføring for å se markedsføringen i strømmarkedet i perspektiv. Tibber fremstiller seg som «smartere», uvanlig» og «unik». Det er et helt naturlig markedsgrep at en aktør (Tibber) som selv bygger sin virksomhet på å fremstille seg selv som "bedre enn andre" blir utsatt for sammenlignende reklame. 

 

Annonsekampanjen var ikke rettet mot Tibber, men omfattet også en rekke andre konkurrenter av SkandiaEnergi i strømmarkedet, og var en del av en større kampanje som ble vist på en rekke nettsteder/app’er i perioden juni til oktober 2021.

 

Annonsene er ikke villedende i strid med mfl. § 26. Når annonsene, i tråd med sitt formål, peker på alternativer til Tibbers tjenester er det klart at gjennomsnittsforbrukeren ikke vil tro at det er Tibber som står bak markedsføringen. At det er SkandiaEnergi som står bak Strømduellen kommer for øvrig klart frem på nettsiden stromduellen.no, som man kommer inn på ved å klikke på annonsene. Videre er heller ikke annonsene egnet til å villede forbrukeren til å tro at det gis en annen vurdering av strømavtalene enn det som faktisk gis. Fargebruken på Dn.no er som en konsekvens av mediet (dn.no) sin foretrukne fargebruk, og ikke et bevisst valg fra SkandiaEnergi. 

 

Innklagede mener at det er snakk om sammenlignende reklame. Det er ikke et vilkår at de ulike tjenesters egenskaper skal sammenlignes for at det kan være snakk om sammenlignende reklame. Det avgjørende er om gjennomsnittsforbrukeren oppfatter annonsen som en sammenligning. Når annonsen henviser til Tibber og oppfordrer til bruk av sammenligningstjenesten Strømduellen, så vil gjennomsnittsforbrukeren oppfatte dette som en sammenlignende reklame. Uavhengig av om dette er sammelignende reklame eller ikke er markedsføringen uansett ikke villedende.

 

Markedsføringsloven § 30 er ikke brutt. I saken har Innklagede kun brukt navnet "Tibber" i en sammenlignende reklame. Slik direkte anvendelse av en konkurrents varemerke i en sammenlignende reklame medfører ikke at § 30 kommer til anvendelse. Kravene til forvekslingsfare og urimelig utnyttelse er uansett ikke oppfylt.

 

Endelig representerer annonsene heller ikke brudd på mfl. § 25. Dersom § 25 skal anvendes i tilfeller der ikke alle vilkårene i spesialbestemmelsen er oppfylt må det foreligge tilleggsmomenter som ikke er fanget opp av spesialbestemmelsene. Dette kan f. eks. være negativ omtale av konkurrenter, etablering av konkurrerende virksomhet eller tidligere samarbeidsforhold. Ingen slike tilleggsmomenter foreligger eller er påberopt. Innklagede har under enhver omstendighet ikke opptrådt på en illojal måte. Annonsene som denne saken gjelder inneholder henvisning til Tibber, samt en oppfordring om å sjekke ut et alternativ gjennom Strømduellen. Slik bruk utløser intet tilleggsvern etter § 25. Tvert imot er slik sammenlignende reklame tillatt og ønsket for å fremme konkurranse, og kan følgelig ikke være i strid med god forretningsskikk.

 

 

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Utvalget mener at den innklagede kampanjen fra SkandiaEnergi må betraktes som sammenlignende reklame. Forskrift om sammenlignende reklame § 2 definerer sammenlignende reklame som "enhver reklame som direkte eller indirekte viser til en konkurrent eller til varer og tjenester som tilbys av en konkurrent". Definisjonen favner bredt, og forutsetter ikke at det faktisk gjøres en sammenligning mellom annonsøren og konkurrenten. Annonsen viser til konkurrenten Tibber, og faller da klart inn under definisjonen av sammenlignende reklame.

 

Utvalget presiserer at sammenlignende reklame er tillatt, og i utgangspunktet ønskelig fra et konkurransemessig perspektiv, forutsatt at visse vilkår er oppfylt. Forskriften § 3 forutsetter blant annet at markedsføringen ikke er villedende (bokstav a), at konkrete, relevante og representative egenskaper sammenlignes (bokstav c), at markedsføringen ikke drar urimelig fordel av den anseelse som er knyttet til en konkurrents varemerker eller renommé (bokstav f), og at markedsføringen ikke forårsaker forveksling (bokstav h).

 

Etter utvalgets oppfatning skaper den innklagede annonsen ikke forveksling med Tibber. Gjennomsnittsforbrukeren vil ikke oppfatte Tibber som avsender av reklamebudskapet. 

 

Utvalget mener at annonsen er villedende og i strid med forskriften § 3 bokstav a, fordi den gir uttrykk for at det er en objektiv og uavhengig sammenligning av strømpriser som tilbys. Det fremgår ikke av annonsen at det er en strømtilbyder som er avsender, og at det er denne strømtilbyderes priser som danner utgangspunktet for sammenligningen. 

 

Etter utvalgets oppfatning burde SkandiaEnergi søkt å unngå villedning ved å gi uttrykk for hvem som står bak kampanjen og «Strømduellen». Når det ikke er tydelig hvem som står bak, og gjennomsnittsforbrukeren ledes til å tro at annonsen er fra en tredjepartsaktør som tilbyr sammenligningstjenester, så er markedsføringen etter utvalgets oppfatning villedende. Forbrukeren villedes om den kommersielle hensikten med markedsføringen og forledes til å tro at det gjøres en mer objektiv vurdering av strømpriser og sammenligning av aktuelle tilbydere enn hva som faktisk er tilfellet. 

 

I sammenlignende reklame er det grunnleggende at det er tillatt å referere og vise til konkurrentens kjennetegn. Dette kan likevel ikke skje på en måte som drar urimelig fordel av konkurrentens renommé. Etter utvalgets syn er bruken av varemerket Tibber i markedsføringen ikke i seg selv i strid med forskriften om sammenlignende reklame. Annonsene er ulike og har ulik fargebruk. Den svarte annonsen med blå skrift er heller ikke over grensen for hva som er tillatt. SkandiaEnergi har anført at fargevalget i annonsen ikke er gjort av dem, men er en følge av en kombinasjon av Googles algoritmer og retningslinjene for fargevalg på den aktuelle nettsiden (dn.no). Utvalget bemerker imidlertid, på generelt grunnlag, at annonsens utseende er annonsørens ansvar, uavhengig av hvordan annonsen har fått sitt endelige utseende.

 

Utvalget er kritisk til at SkandiaEnergi i kampanjen benytter varemerket til Tibber for å få forbrukene inn til Strømduellen.no, når Tibber ikke brukes i den sammenligningen som skjer på Strømduellen.no. På Strømduellen.no blir forbrukerne bedt om å oppgi sin egen nåværende strømleverandør, som SkandiaEnergis tilbud skal matches mot, og det vil i de overveidende antall tilfeller være en annen leverandør enn Tibber. Tibbers varemerke brukes i slike situasjoner altså bare som et blikkfang og trekkplaster, og merkebruken bidrar ikke til en effektiv sammenlignende markedsføring. En slik praksis går utenfor det som er nødvendig for lojale sammenligningsformål, og medfører etter utvalgets syn en urimelig utnyttelse av anseelsen til Tibbers varemerke, i strid med forskrift om sammenlignende reklame § 3(f). 

 

Utvalget finner at det er regelverket om sammenlignende reklame som er hjemlet i markedsføringsloven § 26 om villedning som skal anvendes på de innklagede annonsene, og ikke markedsføringsloven § 30 om ulovlig etterligning eller § 25 om brudd på god forretningsskikk, slik klager har anført. Utvalget bemerker for ordens skyld at det ikke er noen tilleggsmomenter i saken, som ikke allerede er vurdert etter reglene om sammenlignende reklame, og som medfører at § 25 skal anvendes i denne saken.

 

Uttalelsen er enstemmig.