Sak 01-2023

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 10. mai 2023.

 

Under behandling av nedenstående sak deltok: Helen Engebrigtsen, Unn Grønvold Nikolaisen, Pål André Larsen, Magnus Feght, Sverre McSeveny-Åril, Vincent Tsang, Jan Martin Rostveit, Paal Sprakehaug og Annie Myhre. 

 

 

SAK 1-2023

Klager:

EVS Broadcasting Equipment SA 

Rue Bois Saint-Jean, 13 

B-4102, Seraing 

Belgia

 

 

Prosessfullmektig:

Advokat Felix Reimers 

Advokatfirmaet GjessingReimers AS 

Grev Wedels plass 7 

0151 Oslo

 

 

Innklaget:

Vimond Media Solutions AS 

Agnes Mowinckels gate 6 

5008 Bergen

 

 

Prosessfullmektig:

Kaia Bugge Fougner 

Egmont International Holding A/S 

Vognmagergade 11 

1148 København

 

 

Saken gjelder: Bruk av påstått etterlignende kjennetegn i strid med markedsføringsloven §§ 25 og 30.
 

 

Kort om partene og sakens bakgrunn

Klager, EVS, er et belgisk selskap som ble stiftet i 1994. EVS er en ledende tilbyder av tjenester og produkter innenfor direktesendt videoteknologi og medieproduksjon, inkludert digitale videoproduksjonssystemer, servere og programvare.

 

I 2017 introduserte EVS en ny plattform «VIA». EVS er aktiv i Norge innen kringkasting og audiovisuelle bestillingstjenester, og selger eller leier ut sine VIA-produkter til blant annet NRK og NENT, Klager har brukt følgende kjennetegn for sin virksomhet

 

 

Innklagede, Vimond, er et norsk selskap som ble stiftet i 2007. Selskapet tilbyr produkter og tjenester innen publiseringssystemer og direktestrømming for kringkastingsselskaper. Innklagede har levert video CMS-systemer (Content Management Systems) til bruk i over-the-top-strømmeplattformer siden oppstarten i 1998. Vimond er et datterselskap av Egmont International Holding AS (Egmont):

 

         

 

Klager og innklagede retter seg mot den samme bransjen og også mot mange av de samme kundene, men innen hver sin nisje. Klager opererer innen direktesendt videoteknologi og videoproduksjon, og Innklagede opererer innen video CMS-systemer til bruk i over-the-top-plattformer. Klager mener at selskapene er konkurrenter, noe innklagede bestrider.

 

Klager, EVS Broadcasting Equipment, har i korte trekk gjort gjeldende

Klager mener at NKU har den nødvendige kompetanse til å behandle klagen. Saken for NKU gjelder ikke spørsmål om varemerker, men at bruken av Vimonds kjennetegn utgjør en ulovlig etterligning i strid med markedsføringsloven § 30, og i strid med god forretningsskikk, jf § 25. 

 

Klager mener at Vimonds bruk av kjennetegnet VIA er i strid med markedsføringsloven § 30. Merkene er identiske i ord og uttale, og har klare likhetstrekk i visuell utforming. Det er også en konseptuell likhet. Partene opererer i samme bransje, og det er helt usannsynlig at Vimond ikke var kjent med EVS’ bruk av kjennetegnet VIA. 

 

EVS har brukt VIA som et kjennetegn for sine produkter og tjenester siden lanseringen i 2017, og navnet og logoen har vært omfattende markedsført. Dette har resultert i at EVS har bygget opp et omdømme og er godt kjent i den relevante kundekretsen for sine produkter og tjenester gjennom markedsføring av VIA-produktene. Vimonds bruk av det samme kjennetegnet innebærer en urimelig utnyttelse av EVS’ innsats og resultater. Vimond har lagt seg veldig nær EVS’ utforming og har ikke utnyttet de variasjonsmuligheter som foreligger. Bruken er en urimelig utnyttelse av EVS innarbeidelse og markedsposisjon, og innebærer en «utvanning» som forringer EVS’ anseelse. 

 

Det foreligger en forvekslingsfare, idet gjennomsnittskunden kan tro at det er en forbindelse mellom merkene og tilbyderne. 

 

Vimonds bruk av kjennetegnet VIA er i tillegg i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25. Vimond har ikke utnyttet variasjonsmulighetene, og Vimond har systematisk etterlignet EVS’ bruk av kjennetegnet VIA. Via er også tillagt samme meningsinnhold. Å legge seg etter en konkurrent på denne måten tilslører konkurransesituasjonen.

 

 

Innklagede, Vimond Media Solutions, har i korte trekk gjort gjeldende

Vimond mener prinsipalt at klagen må avvises fordi saken gjelder varemerkerett, og det har ikke NKU kompetanse til å vurdere, jf. NKUs vedtekter § 1. Uansett vil det være av avgjørende betydning for vurderingen av vern etter markedsføringsloven å vurdere hvorvidt EVS i det hele tatt har en enerett i elementet VIA og hvorvidt Vimonds bruk av elementet VIA, alene eller i kombinasjon med andre særpregede og/eller beskrivende elementer, utgjør en krenkelse av Klagers varemerkerettigheter, før det vurderes om det foreligger handlinger i strid med markedsføringsloven §§ 30 og/eller 25 jf. NKUs vedtekter § 1. Det er mer naturlig å vurdere denne saken etter varemerkereglene, og uansett er det naturlig å først vurdere spørsmålet etter varemerkeretten, og deretter se om markedsføringsloven kan gi en utvidet beskyttelse basert på påstått urimelig adferd.

 

Subsidiært anfører Vimond at deres bruk av elementet VIA, alene eller sammen med andre elementer, ikke utgjør noen krenkelse av markedsføringslovens §§ 30 og/eller 25. Det foreligger ingen etterligning. Vimond anfører at navn og logo ble valgt etter en omfattende prosess med eksterne leverandør og designer, som da ikke var kjent med klagers bruk av kjennetegnet VIA. Partene opererer i ulike deler av bransjen. Dokumentasjonen som SÈVS har fremlagt viser at markedsføringen i liten grad er retten mot Norge, og dessuten liten bruk og liten synlighet knyttet til elementet VIA. VIA mangler uansett særpreg, og benyttes av en rekke aktører, også innen kringkastingsfeltet. Klager har ingen enerett til VIA, verken gjennom registering eller innarbeidelse. Det foreligger ingen klanderverdig adferd hos innklagede. Logoutformingen, inkludert den skråstilte I’en er en følge av vinkelen på forutgående (V) og etterkommende (A) bokstav. Det er ingen urimelig utnyttelse av klagers innsats eller resulterer. Det er heller ingen forvekslingsfare i saken. Markedet preges av profesjonelle aktører med høy oppmerksomhet for hva de skal kjøpe. Aktørenes produkter er ikke i konkurranse med hverandre. Innkjøp gjøres som regel etter anbud, hvilket eliminerer forvekslingsfaren. Aktørene benytter ikke VIA alene, men sammen med andre elementer. Vimond har ikke krenket mfl § 25. Det er ingen klanderverdige forhold som tilsier at § 25 skal anvendes når vilkårene i § 30 ikke er oppfylt.

 

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Slik denne saken er brakt inn for Næringslivets konkurranseutvalg dreier den seg om hvorvidt Vimond har etterlignet EVS’ kjennetegn i strid med markedsføringsloven § 30, og for øvrig brutt god forretningsskikk, jf. § 25. Markedsføringsloven kan supplere varemerkeloven i saker som omfattes av begge regelsett, og kan fange opp elementer av en annen karakter enn det som reguleres av varemerkeloven, jf HR-2021-2480 Stortorvet Gjestgiveri. Det er klart at utvalget kan behandle de markedsføringsrettslige spørsmålene som saken reiser, selv om saken har varemerkerettslige sider.

 

Markedsføringsloven § 30 beskytter mot etterligninger som medfører forvekslingsfare, og som anses som en urimelig utnyttelse av en annen næringsdrivendes innsats eller resultater. 

 

Utvalget mener at Vimond ikke har etterlignet EVS bruk av kjennetegnet VIA. I denne sammenheng nevner utvalget at ordelementet ‘via’ er nokså lite særpreget i tilknytning til kringkastingsrelatert virksomhet. Det er en rekke aktører som bruker kjennetegn med ‘via’ som element. Utvalget peker også på at logoene har likhetstrekk primært på grunn av den visuelle utformingen av ordelementet VIA. Utvalget mener likevel at den figurmessige utformingen av elementet VIA er et naturlig designmessig valg på grunn av den vinkel bokstavene har i utgangspunktet. Denne likheten kan derfor forklares med at den figurmessige utformingen det er et enkelt og åpenbart designvalg, og ikke en etterligning av EVS’ utforming. Fonten som er valgt er forskjellig. Utvalget mener også at logoene må sees på som en helhet, og at det da er større ulikhet. Vimonds logo er kvadratisk med avrundede hjørner som en ‘app’. EVS’ logo har et tydelig sirkelelement som mangler hos Vimond. Utvalget mener videre at Vimond har sannsynliggjort at deres logo, inkludert elementet VIA, er et resultat av en egen utviklingsprosess. Det er etter Utvalgets mening derfor ikke sannsynliggjort at det foreligger en etterligning. 

 

Utvalget kan heller ikke se at Vimonds bruk av sin logo innebærer en urimelig utnyttelse av EVS’ innsats eller resultater. Det følger av forarbeidene til § 8a i  markedsføringsloven av 1972, som er videreført i gjeldende markedsføringslov § 30, at graden av opparbeidet goodwill har stor betydning for vurderingen av om en etterligning er en utilbørlig utnyttelse av den andres innsats eller resultater. Dette er også bekreftet i høyesterettspraksis, i blant annet HR-2021-2480 Stortorvet Gjestgiveri. EVS har dokumentert at de har benyttet VIA som kjennetegn for sin virksomhet og sine produkter, men denne dokumentasjonen underbygger ikke at dette har medført en opparbeidelse av en beskyttelsesverdig grad av goodwill i Norge knyttet til det samlede, og i utgangspunktet lite særpregede, kjennetegnet VIA. Utvalget kan derfor ikke se at Vimond urimelig har utnyttet noen innsats eller resultater fra EVS’ side.

 

Utvalget er i tillegg i tvil om det foreligger fare for forveksling i dette tilfellet, og viser til at kundene er profesjonelle og har bedre bransje-, produkt- og tjenestekunnskap. Samlet mener Utvalget at Vimond ikke har krenket etterligningsregelen i markedsføringsloven § 30. Ettersom de øvrige vilkår for krenkelse av bestemmelsen ikke er oppfylt, finner Utvalget ikke grunnlag for å vurdere forvekslingsfaren nærmere.  

 

Utvalget kan ikke se at det foreligger noen særlige omstendigheter som medfører at Vimond har handlet i strid med god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25. 

 

Uttalelsen er enstemmig.