Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 13. juni 2005.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Eirik Akerlie, Mari Solgaard, Jostein Refsnes, Per Arne Villadsen og Henrik Munthe
Sakens bakgrunn
Ragna Ribe Jørgensen (Jørgensen) utviklet treningskonseptet Skanetix på første halvdel av 1990-tallet. Hennes selskap Skanetix AS tilbød kurs for instruktører for bruk av treningskonseptet og med deltakelse på årlige Skanetix-seminarer for kvalitetssikring og utvikling av treningskonseptet. Dette har så gitt treningssentrene rett til å benytte Skanetix' navn og logo og tilby trening etter Skanetix-konseptet, fra midten av 1990-tallet og ut 2004.
På årsseminaret oktober 2004 redegjorde Jørgensen for mulig nedleggelse av Skanetix AS, og at det ble arbeidet med mulighet for alternative administrative løsninger. Fra 1. januar 2005 ble virksomheten i Skanetix AS overtatt av Skanetix DA. Skanetix DA har rett til å utnytte treningskonseptet og varemerket med Jørgensen som innehaver av rettighetene.
Elixia Nordic AS er en kjede for treningsstudioer i Østlandsområdet, og som gjennom flere år hadde avtale med Skanetix AS og tilbød Skanetix treningstimer. De fikk 1. november 2004 underretning fra klager om at hun ikke hadde lyktes i å finne en løsning på fremtidig drift av Skanetix AS, og at all drift ville bli avsluttet. Elixia underrettet om at de ville beholde Skanetix på timeplanene, og ta ansvaret for at kvaliteten ble opprettholdt og konseptet videreutviklet internt i Elixia Education.
Skanetix viste til at uten avtale med klager kunne Elixia ikke benytte varemerket Skanetix metodikk, begrepsapparat og særskilte øvelser, det vil si de prinsipper og retningslinjer som utgjør Skanetix-konseptet. I følge Skanetix' brev til Elixia Nordic er disse særpreg nøyaktig spesifisert, og velkjent for alle Skanetix-instruktører. Spørsmålet om avtale om bruk av Skanetix-konseptet i perioden januar – april 2005 og mulighetene for å kunne benytte Skanetix-navnet ble drøftet. Elixia ble tilbudt leiekontrakt for bruk av Skanetix' navn, logo og metode i tre måneder for kr 100.000,-. Dette fant Elixia ikke akseptabelt, og opplyste at Skanetix ville bli fjernet fra Elixias timeplaner og utgå fra selskapets produktspekter fra og med januar 2005. Umiddelbart deretter sendte klager en orientering til alle Skanetix-instruktører i Elixia med opplysning om at en ny Skanetix var etablert, at de ikke lenger kunne tilby Skanetix gjennom Elixia, men at de kunne fortsette tilknyttet den nye Skanetix-virksomheten i egen regi som Skanetix-instruktører.
Klageren, Ragna Ribe Jørgensen, har i det vesentlige anført
Treningsformen Skanetix var det første treningsproduktet i Norge i kategorien «mind & body». Det er et særnorsk produkt, utviklet over flere år av klager og med en vel etablert markedsposisjon. Treningsformen «mind & body» kombinerer Østens mentalitet med Vestens effektivitet, og forener styrke, smidighet, balanse og avspenning. I Skanetix-konseptet gjøres dette ved bruk av stor og liten ball. Da Skanetix ble lansert i det norske markedet, omfattet det elementer som var ukjent i den kommersielle treningsbransjen i Norge, og også meget sjelden utenlands, nemlig stor ball, liten ball, barbeint, etnisk og rolig musikk, avspenning/meditasjon. De fleste av disse elementene er fremdeles uvanlige i Norge, selv om den store ballen i løpet av de siste årene er blitt populær i mange treningsprogrammer. Det er således tale om et produkt og en innsats som nyter beskyttelse etter markedsføringsloven § 8a og/eller § 1. Gruppetreningen Elixia Flow er en ulovlig etterligning av gruppetreningen Skanetix. Innholdet i de to gruppetreningene er til forveksling like. Elixia Flow tilbys ved de samme treningssentre som inntil nylig tilbød gruppetreningen Skanetix, og til samme tidspunkt og med i hovedsak de samme instruktører.
Gruppetreningen Skanetix og gruppetreningen Elixia Flow inneholder henholdsvis 5 og 6 moduler som i all hovedsak er organisert i samme rekkefølge som følger
| Skanetix | Elixia Flow |
|---|---|
| Oppvarming | Oppvarming |
| Blokk 1: Holdning og overkropp. Armer inngår i blokk 1 | 1. Rygg/holdning. 2. Armer |
| Blokk 2: Chaplin (hvis utgangsstilling er plir) | 3. Plie |
| Blokk 3: Zenith (sete) | 4. Sete |
| Blokk 4: Mave | 5: Mave |
| Blokk 5: Oase | 6. Flow |
| Avspenning | Avspenning |
Ved henvendelse til forskjellige Elixia treningssentre, er det bekreftet at de har Skanetix, at nå heter det Elixia Flow, og at det er det samme.
Det foreligger fare for forveksling hos forbrukerne. Det foreligger en bevisst etterligning, og som utgjør en urimelig utnyttelse av Jørgensens særpregede produkt og mangeårige innsats med å bygge Skanetix som en av Norges mest kjente merkevarer innen treningsbransjen. Dette er i strid med markedsføringsloven § 8a og også § 1.
Selv om det ikke skulle foreligge forvekslingsfare, foreligger det i alle fall krenkelse av markedsføringsloven § 1. Etter avsluttet samarbeid har tidligere forhandlere en særlig plikt til å holde avstand til tidligere samarbeidspartners produkt. Det er ikke gjort i nærværende sak, men Elixia har tvert imot forsøkt å snylte på den goodwill som Jørgensen har opparbeidet gjennom en årrekke, og undergraver utnyttelsen av Skanetix-konseptet gjennom Skanetix DA.
Innklagede, Elixia Nordic AS, har i det vesentlige anført
Elixia hadde en ettårig avtale med Skanetix om rett til å benytte Skanetix' navn og logo som tilbyr trening etter Skanetix-konseptet. 1. november 2004 ga Jørgensen beskjed om at Skanetix ikke ville bli videreført. Dette satte Elixia i en svært vanskelig situasjon: vårens program var fastlagt, og medlemmene forventet et tilbud som også omfattet en «body & mind»-time med fokus på balanse, styrke og smidighet. Da Elixia opplyste at de ønsket å bevare Elixia Skanetix på timeplanene og videreutvikle konseptet internt, krevde Jørgensen ny avtale for fortsatt bruk av navnet og konseptet og med en pris som det var økonomisk umulig å akseptere. Elixia måtte derfor på svært kort tid utarbeide et nytt og eget «body & mind»-konsept, samtidig som de måtte endre timeplaner og informasjonsskriv der det fremgår at Skanetix skal erstattes med Elixia Flow. I desember 2004 sendte Jørgensen et informasjonsbrev til alle Elixia-instruktører som instruerte Skanetix, der det ble gitt feilaktig informasjon om bakgrunnen for opphøret av samarbeidet mellom Elixia og Skanetix, samtidig som Jørgensen forsøkte å trekke til seg innklagedes instruktører. Denne opptreden var utidig og i strid med god forretningsskikk.
Det er spørsmål om saken er egnet for behandling i Næringslivets Konkurranseutvalg, fordi bevisspørsmålet, knyttet til likheter og forskjeller mellom de to programmene kun lar seg fastslå ved personlig iakttakelse.
Uansett fastholdes at Elixia Flow ikke er en ulovlig etterligning av treningsprogrammet Skanetix i strid med markedsføringsloven § 8a, idet treningsprogrammet Elixia Flow verken er en etterligning av Skanetix' treningsprogram eller en urimelig utnyttelse av klagers innsats. Det medfører heller ingen fare for forveksling.
Som dokumentert i klagen, utvikler flere store treningskjeder treningsprogrammer innen kategorien «mind & body». Skanetix er utviklet på bakgrunn av internasjonale treningstrender, og er et lite originalt produkt.
De som utvikler Elixia Flow, har stor breddekunnskap innen treningsformer og body & mind, og denne kunnskapen er brukt i utvikling av konseptet Elixia Flow, med bruk av elementer fra flere treningsformer, og det er tilført nye øvelser. Når det gjelder bruk av stor og liten ball i treningsprogrammene, er dette et velkjent hjelpemiddel fra tradisjonelle treningsformer både i inn- og utland. Jørgensen har ingen enerett til å bruke stor og liten ball i treningsprogram eller andre kjente aktiviteter som oppvarming, trening av rygg, armer, mage, pust, balanse, avspenning, avslapning og lignende.
Programbeskrivelsen som klager har trukket frem, viser at programmene er forskjellige. Elixia Flow inneholder en egen del for armer etter at rygg/holdning er trent, mens i Skanetix trenes holdning og armer i samme del. I Skanetix-programmet trenes noe som kalles Oase midt i programmet. Tilsvarende øvelser er ikke med midt i treningsprogrammet til Elixia Flow. Derimot har Elixia Flow en avsluttende del som kalles Flow og som inneholder «mind & body»-elementer. Tilsvarende avslutning har ikke Skanetix.
Det er stor variasjon i de enkelte øvelsene som utøves i treningsprogrammene, og det benyttes også forskjellige musikk. Det er like elementer i de treningsprogrammene, og som finnes i ethvert treningsprogram.
Når treningsprogrammene har forskjellig innhold og forskjellig navn, foreligger ikke forvekslingsfare. At det til dels er de samme instruktørene medfører ikke at det oppstår forvekslingsfare.
Det foreligger ingen urimelig utnyttelse av klagers innsats, og ingen slike særlige forhold som gir grunnlag for å anvende markedsføringsloven § 1
Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler
Treningsformen «mind & body» er den generelle betegnelse på treningsopplegg som skal forene styrke, smidighet, balanse og avspenning, og er ikke særegent for klager. Heller ikke bruken av stor og liten ball i den forbindelse er originalt for klager, selv om hun etter det opplyste var tidlig ute med disse elementene i den kommersielle treningsbransjen i Norge. Så langt dreier det seg om et generisk produkt, som ikke kan monopoliseres.
Det nærmere innhold av det som kalles Skanetix-konseptet, er angitt i blokker, der man starter med oppvarming, går igjennom de forskjellige deler av kroppen og avslutter med avspenning. Dette er også helt generelle trekk som ikke i seg selv kan gi grunnlag for enerett. Elixia har på sin side opplyst at Skanetix og Elixia Flow, selv om de er sammenlignbare for publikum, ikke er identiske. Når det gjelder de svar klager har fått ved henvendelser til forskjellige Elixia treningssentre, bekrefter de at Elixia Flow og Skanetix dekker samme treningsopplegg. Men svarene dokumenterer ikke at Skanetix har trekk som er så originale at de kan gis vern etter markedsføringsloven § 8a, eller at slike trekk er i urimelig grad etterlignet gjennom Elixia Flow. Klager har således ikke godtgjort at Skanetix-konseptet har vern etter markedsføringsloven § 8a. Klager har heller ikke godtgjort at det foreligger en særlig innpåsliten atferd fra Elixias side ved utformingen av Elixia Flow, i strid med markedsføringsloven § 1.
Utvalget kan heller ikke se at Elixia for øvrig skal ha opptrådt i strid med markedsføringsloven § 1. Avtalen med Skanetix AS innebar at Elixia mottok visse tjenester i form av bistand til kompetanseoppbygging og med rett til bruk av varemerke og logo. Elixia benytter ikke varemerke eller logo som kan forveksles med Skanetix, og har selv overtatt trening, kvalitetssikring og utvikling av et «mind & body»-konsept for kjeden. Det er således ikke godtgjort at det foreligger noen elementer ved Elixias produkt eller opptreden som – på grunn av den tidligere avtalen vedrørende Skanetix – skulle gi grunnlag for kritikk.
Utvalgets enstemmige konklusjon er at det ikke foreligger overtredelse av markedsføringsloven § 8a eller § 1