Sak 02-2006

Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 04. april 2006.

Under behandling av nedenstående sak deltok Kristine Schei. Eirik Akerlie. Mari Solgaard. Magnus Frosterød. Bjørn Tore Flaatten. Nils A. Steigedal. Per Trygve Berg og Henrik Munthe.

Partene
Møller Collet AS (Collett) utvikler og markedsfører produkter innenfor helsekost og kosttilskudd, og leverer til dagligvarekjedene, helsekostbutikker og apotek. Collett er et heleid datterselskap i Orkla-konsernet, med 48 ansatte og omsetning på mer enn 300 millioner kroner.

NorgesGruppen ASA (NorgesGruppen) er et handelsforetak innen dagligvaresektoren med detalj- og engrosdrift som kjernevirksomhet. NorgesGruppens butikkjeder, med blant annet Meny og Kiwi, har en andel på ca 34 prosent i dagligvaremarkedet, ca 25 000 ansatte og omsetning på mer enn 28 milliarder kroner.

NorgesGruppen har flere egne varemerker/«private labels», som Eldorado, Seidel, Fiskemannen, Slakteren, Gartner, Smart m.v. Det er bare NorgesGruppens egne butikkjeder som selger varer under disse varemerkene, som utvikles og markedsføres av NorgesGruppens datterselskap Unil AS (Unil). Et produkt, Omega 3-produktet, selges under NorgesGruppens varemerke Eldorado.

Sakens bakgrunn
Collett lanserte 1. januar 1999 kapsler med Omega 3 fettsyre under navnet Triomega. Emballasjen er en enkel, slett aluminiumsflaske med skrukork og diameter ca. 5 cm, høyde ca. 12,5 cm og en i hovedsak blågrønn etikett. Emballasjen har vært uforandret siden lanseringen i 1999.

Triomega Women ble lansert i 2003, og med samme emballasje som det opprinnelige Triomega produkt – Triomega Original – bortsett fra at korken er lilla i stedet for aluminiumsfarget og at lillafargen går igjen på etiketten, der båndene med Triomega er noe endret. Peter Møller og Collett Pharma har hatt en markedsandel på nesten 100 prosent av dagligvaremarkedet for Omega 3 produkter, et marked som er i jevn økning.

NorgesGruppen lanserte i september 2005 omega 3 kapsler under merket Eldorado Omega 3. Som emballasje benyttes en aluminiumsflaske som fremtrer som identisk med den flasken Collett benytter.

Colletts anførsler
Emballasjedesignen til Triomega har fra lanseringen i 1999 hatt et karakteristisk uttrykk. Det er en spesiell emballasje som atskiller seg fra alle andre typer emballasje som benyttes for denne type produkter. Valget av aluminiumsflaske hadde nettopp sin bakgrunn i at Triomega gjennom emballasjen skulle skille seg vesentlig fra tilsvarende Omega 3 fettsyreprodukter på markedet, som på lanseringstidspunktet var glass, hardplast o.l. og hadde en annen form. Det ble investert --- i konseptutviklingen av Triomega, og i perioden 1999–2005 er det brukt over --- i reklame for Triomega^​1, i tillegg til at det er investert betydelige midler i ulike butikkaktiviteter, blant annet i NorgesGruppen. Ifølge markedsundersøkelse foretatt i 2003 hadde høy andel av de spurte hjulpet og uhjulpet kjennskap til merket Triomega. Emballasjedesignen har vært et sentralt element ved markedsføringen av produktet.

Beløpene offentliggjøres ikke.

Emballasjedesignen brøt med tradisjonelt valg av materiale og form for denne type produkter, og emballasjedesignen er særpreget og karakteristisk for Triomega. Særpreget er blitt styrket gjennom bruk siden 1999. Emballasjedesignet oppfyller således kravet til originalitet i markedsføringslovens § 8a.

Da NorgesGruppen lanserte sitt konkurrerende Omega 3 produkt, valgte de en emballasje som i sitt helhetsinntrykk er svært lik og forvekselbar lik emballasjen for Triomega:

• Den sølvfargede flasken er identisk hva gjelder størrelse, farge og form
• Etiketten er tilnærmet identisk hva gjelder størrelse og plassering på flasken
• Kapslene er tilnærmet identiske og er avbildet på etiketten
• Produktnavnet er gjengitt i et bånd/belte (Triomega kontra Omega 3)
• Fargevalget på etiketten

En aktør som NorgesGruppen vil ha oversikt over markeder der selskapet lanserer egne produkter. Når Møller Collett er en av de dominerende aktører på markedet, må NorgesGruppen ha hatt kjennskap til Triomega og dets emballasje. Det må legges til grunn at NorgesGruppen har benyttet Triomega som forbilde ved utformingen av emballasjen for Eldorado Omega 3.

Likhetstrekkene mellom emballasjen for Eldorado Omega 3 og Triomega medfører forvekslingsfare.

Det dreier seg om samme type omega 3 produkter (kapsler), som retter seg mot den samme kundegruppen. Det er spesielt den særpregede aluminiumsflasken i sølv som skaper likhet og forvekslingsfare. Bortsett fra detaljer på korken og forseglingen på Eldorado-flasken er aluminiumsflaskene identiske. Også motiv, plassering av bokstaver og fargebruk har store likhetstrekk. Forvekslingsfaren er særlig stor fordi kundene i den praktiske kjøpssituasjonen ikke studerer forskjellen mellom de aktuelle emballasjer, og derfor lettere kan velge Eldorado Omega 3 fremfor Triomega. Eldorado Omega 3 plasseres til dels mellom Triomega original og Triomega Women. Produktplasseringen – som NorgesGruppen er ansvarlig for – gir nærmest et signal til forbrukerne at det dreier seg om tre varianter av samme produkt. I den typiske kjøpssituasjonen registrerer ikke kundene at emballasjen på enkelte punkter skiller seg fra hverandre, men det er et helhetsinntrykk som oppfattes.

Det er påfallende at NorgesGruppen har valgt samme sølvfargede flaske, og at heller ikke andre elementer designmessig er gitt uttrykk som er særlig egnet til å skille Eldorado Omega 3 fra Triomega. Emballasje og etikettutformingen for Eldorado Omega 3 må bevisst ha skjedd med sikte på å skape forvekslingsfare i forhold til Triomega, og innebærer at NorgesGruppen kan snylte på den innsats som ligger bak Triomega og de resultater som i denne forbindelse er oppnådd.

Alle kriteriene for anvendelse av markedsføringslovens § 8a er oppfylt.

NorgesGruppen har også opptrådt i strid med markedsføringslovens § 1.

Det foreligger en imitering av merkevareleverandørens emballasje som er klanderverdig og illojal. For det første innebærer etterligningen besparelser med hensyn til produktutvikling, distribusjon og ikke minst markedsføring. Det foreligger en renommésnylting som særlig kommer til syne ved at NorgesGruppens kopiprodukt selges ca. 40 prosent rimeligere enn Triomega original. Etterligningen av Triomegaemballasjen innebærer en utvanning/degenerering av et særpreget emballasjedesign som Møller Collett har vært alene om å benytte siden Triomega ble lansert i 1999. NorgesGruppens atferd må også sees i sammenheng med at det ikke er undergitt vanlig konkurranse, men er sikret full distribusjon og best mulig eksponering i gruppens butikker, og bedre enn produktets markedsandel og posisjon skulle tilsi. Det foreligger også en skjevhet i konkurranseforholdet mellom partene fordi merkevareleverandørene er avhengige av NorgesGruppen og de tre øvrige dagligvarekjedene for å få solgt sine produkter. Dette gjør det særlig vanskelig for merkevareleverandørene å forfølge eventuelle etterligningssaker. Etableringen av private merker benyttes også som pressmiddel mot merkevareleverandørene for å presse innkjøpsprisen. Kopiering av merkevarers emballasje kan være en bevisst og systematisk strategi fra kjedenes side for å posisjonere en del private merker og uten særlig risiko for rettslig forfølgning.

I denne saken må markedsføringslovens § 1 komme til anvendelse i tillegg til markedsføringslovens § 8a, og i alle fall må § 1 anvendes dersom Konkurranseutvalget skulle komme til at en eller flere av vilkårene i § 8a ikke er oppfylt.

Innklagede, NorgesGruppen AS, har i det vesentlige anført:

Utbud av private merker bidrar til å skape en viss konkurranse der merkevarer er dominerende. Etableringen av egne merker gjør det mulig for NorgesGruppen å tilby produkter til lavere pris enn den dominerende merkevaren. Dette er i tråd med Konkurransetilsynets syn på behovet for virksom konkurranse på leverandørsiden. Eldorado Omega 3 bidrar til konkurranse i et marked der Møller Collett har 98 prosent av markedet, og hvor sunn konkurranse er nødvendig. Markedsføringen av Eldorado Omega 3 er i samsvar med markedsføringslovens regler.

Ingen av de kumulative krav i markedsføringslovens § 8a er oppfylt. En forutsetning for at bestemmelsen overhodet skal komme til anvendelse, er at det foreligger en emballasje med et visst særpreg. Det er bakgrunnsbildet på Colletts etikett sammen med varemerket Triomega som gir emballasjen særpreg. Disse elementer gjenfinnes ikke i emballasjen til produktet Eldorado Omega 3.

Flaskens form og materiale er ikke et spesialutviklet produkt for Collett, men et standardprodukt som kan kjøpes som hyllevare, og har vært til salgs siden 1992–1993. Produsenten markedsfører sine aluminiumsprodukter som funksjonelle og estetiske, og nettopp for bruk innenfor medisin, kosmetikk, matvarer m.v. Også andre aktører omfatter flasken generisk og velegnet for formålet, og Lidl har nylig lansert et tilsvarende produkt, Vitafit Omega 3. Nutrimed markedsfører Eye Q flytende marin olje i en aluminiumsflaske, som riktignok er høyere. Også for andre produkter brukes tilsvarende flaske. Collett kan ikke kreve noen slags enerett til en flaske som ellers er i vinden. Faktisk ønsket Collet samme flasken som Calvin Klein benyttet for sin «CK-one».

Collett har selv fremhevet at flasken er valgt fordi børstet stål er trendy og velegnet til å stå fremme på kjøkkenbenken sammen med andre stålfargede produkter. Det kan ikke kreves noen slags enerett til en flaske som ellers er i vinden. Flasken er også særlig velegnet for denne type produkter: Den er luft- og lystett, lett og samtidig hard slik at den beskytter trankapslene.

NorgesGruppen kunne ha valgt en annen flaske. Det er ikke relevant: NorgesGruppen må som andre aktører ha rett til å velge en standardflaske som finnes som hyllevare med et visuelt uttrykk som oppfattes som trendy. Noe annet er at når man har valgt tilsvarende standard emballasje som konkurrenten, må man distansere produktet fra konkurrenten gjennom andre midler. Det har NorgesGruppen gjort gjennom utforming av etikett og bruk av eget varemerke. Flasken ville ikke kunne registreres som varemerke, og den bør da heller ikke få indirekte beskyttelse etter markedsføringslovens regler.

Det er heller ingen etterligning av Colletts emballasje. Valg av emballasjens form og farge ble tatt i samarbeid med en etablert fokusgruppe, og emballasjen ble valgt fordi den var trendy og fint kunne stå fremme på kjøkkenet. Dessuten var det Møllers trankapsler som var det ledende produkt med 73,6 prosent av markedet, mot Triomegas ca 25 prosent.

Bortsett fra at den generiske flasken er lik, er emballasjen forskjellig. Triomega anvender en kreativ grønn, turkis og grålig boblende bakgrunn med tegning av kapsler flytende rundt i ulike størrelser, og assosierer til sjø og hav. Varemerket Triomega fremgår i et skrått belte på øverste halvdel av etiketten. NorgesGruppen har gjennom etiketten distansert sitt produkt fra Triomega. Etiketten avbilder gråhvite fisker på en mørkblå bakgrunn med den generiske betegnelsen omega 3 trykket i et bredt vannrett belte midt på flasken. Kapslene er avbildet i en liten gruppe nederst på etiketten. Øverst på etiketten er varemerket Eldorado trykket i iøynefallende rødfarge. Både flasken og kapslene er generiske produkter, og det er bare de generiske trekk som er felles. For øvrig har NorgesGruppen gjennom utformingen av etiketten gitt emballasjen et annerledes helhetsinntrykk, der plasseringen av varemerket Eldorado forsterker dette.

For øvrig er emballasje ofte lik innenfor helsekost, mens etikettene brukes for å atskille produktene, slik vedlagt dokumentasjon viser. Innenfor dagligvaresektoren er det et utbredt fenomen at det uvikler seg et kategorispråk som gjør det enkelt for forbruker å orientere seg med hensyn til hva varen er og inneholder, f eks produktkategoriene rømme og tannkrem.

Det påhviler ikke kjedene noen særskilt og skjerpet atskillelsesplikt, noe som ville hemmet kjedene i konkurransen. Når innehavere av merkevarer benytter generiske trekk i emballasjen, har de akseptert risikoen for at konkurrenter kan legge seg nær ved å bruke disse elementene som er fritt tilgjengelig for enhver.

Det foreligger heller ingen forevekslingsfare. Tydelig merking motvirker forveksling. I nærværende sak fremkommer Eldorado tydelig på etiketten, og markedet har god kjennskap til dette merket. Dette er også i tråd med avgjørelsen fra Næringslivets Konkurranseutvalg i sak nr 10 for 2005 der utvalget kom til at fremtredende plassering av varemerket var tilstrekkelig til å forhindre forvekslingsfare for pastiller og drops med lakrissmak, selv om typen emballasje var helt lik.

Det foreligger heller ingen urimelig utnyttelse av Møller Colletts innsats og resultater. Den uhjulpne kunnskap til Triomega er beskjeden, og langt lavere enn NorgesGruppens eget merke Eldorado. Det er ikke fremlagt noen dokumentasjon for hva Møller Collett har anvendt i markedsføringen av produktet, og under enhver omstendighet har effekten av denne markedsføringen vært begrenset.

Da det verken foreligger et særpreget og originalt produkt, verken etterligning eller forvekslingsfare og heller ikke utnyttelse av Møller Colletts innsats og resultater, foreligger det heller ikke brudd på markedsføringslovens § 8a.

NorgesGruppen har på alle måter opptrådt overensstemmende med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringslovens § 1.

Det skal mye til for å anvende generalklausulen på en påstått etterligning som ikke medfører forvekslingsfare. Det foreligger i denne saken ingen særlige forhold som tilsier anvendelsen av markedsføringslovens § 1.

NorgesGruppen har en lav andel private merker i forhold til andre kjeder, både i Norge og i utlandet. NorgesGruppen har ikke dominerende stilling i dagligvaremarkedet generelt, og ikke på noen måte i markedet for Omega 3 produkter i motsetning til klager. Selv om NorgesGruppen har lansert det private varemerket Eldorado Omega 3, kjøpes fremdeles alle de produkter som eksisterte før lanseringen av det private merket. Lansering av private merker anses som en fordel for å bidra til å etablere konkurranse i forhold til dominerende leverandører, både generelt og innen Omega 3 produkter spesielt. Markedsføringsloven må ikke fortolkes på en måte som beskytter dominerende varemerkeinnehavere mot normal konkurranse – uavhengig av om de eksponeres for konkurranse fra innehavere av andre svakere merkevarer eller fra kjedenes private merker. Det kan ikke være i strid med markedsføringslovens § 1 å anvende private merker på produkter som ellers benytter generiske elementer. Generelt atskiller NorgesGruppen sine varer gjennom en tydelig bruk av egne merker og som holder samme avstand til konkurrenter som andre.

NorgesGruppens markedsføring og salg av Eldorado Omega 3 er ikke i strid med markedsføringslovens § 8a eller § 1