Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 11. mai 2004.

Under behandling av nedenstående sak deltok Kristine Schei, Eirik Akerlie, Jostein Refsnes, Arnstein Lund, Bjørn Tore Flaatten og Per Trygve Berg

1. Sakens bakgrunn
Klageren, ErgoSolutions AS, utvikler, markedsfører og selger et prosjekteringsstyringsverktøy (programvare) under navnet Quick View​TM . Bruk av Quick View​TM forutsetter at det i tillegg til en lisensavtale inngås en serviceavtale mellom ErgoSolutions AS og dets kunder. Serviceavtalen er obligatorisk og inkluderer brukerstøtte, teknisk støtte, eventuelle endringer, samt at kunder får tilsendt nye versjoner av programvaren når disse foreligger.

Innklagede, Falcon Systems AS, er et firma som driver med konsulentvirksomhet tilknyttet system- og programvare, herunder utvikling og markedsføring av prosjektstyringsprogramvaren Falcon Systems. Selskapet ble stiftet høsten 2003 av tre personer som inntil da hadde vært ansatt hos ErgoSolutions AS. Programvaren Falcon Systems er fortsatt under utvikling, og vil bli et konkurrerende produkt til Quick View​TM når det etter planen lanseres tredje kvartal 2004.

Som ledd i markedsføringen av sitt nye produkt, tok Falcon Systems AS i januar 2004 skriftlig kontakt med ErgoSolutions AS' kunder. I forbindelse med klagen til Næringslivets Konkurranseutvalg har ErgoSolutions AS fremlagt eksempel på et slikt brev som er sendt til selskapets kunder. Brevet som er fremlagt, er datert 12. januar 2004 og stilet til Storebrand. Det er undertegnet av daglig leder i Falcon Systems AS, Omar Thune, som tidligere var ansatt hos ErgoSolutions AS. Brevet har overskriften «Tilbud til brukere av Quick View». I brevet heter det blant annet:

«Betal serviceavtalen på Quick View til Falcon Systems AS og få gratis tilsendt den nye prosjektstyringsprogramvaren Falcon Systems fra Falcon Systems AS! Vi gir deg også full brukersupport på Quick View frem til tidspunktet når den nye programvaren er klar.

...

Hos ErgoSolutions erfarte vi at Quick View ikke hørte til kjernevirksomheten til Ergo – på litt over ett år ble gruppen som jobbet med Quick View halvert, dette uten at det var budsjettmessige årsaker som lå til grunn. Vi sluttet fordi vi forstod at innenfor Ergo så hadde gruppens prosjektsyringskompetanse smuldret bort. Vi fikk større og større problemer med å gi tilfredsstillende support til våre kunder, enda mindre vedlikeholde og videreutvikle Quick View.

På tross av at nær sagt all kompetanse er flyttet til Falcon Systems AS har vi ikke lykkes med å få til en avtale med ErgoSolutions om et samarbeide om Quick View. Vi tror derfor at Quick View på sikt vil dø ut og har derfor valgt å utvikle ny programvare. Denne programvaren får samme navn som vårt firmanavn. Programvaren skal skille seg fra alle andre verktøy for prosjektstyring:

---»

Med brevet fulgte en faktura. Fakturaen refererer til den serviceavtalen som vedkommende kunde – i dette tilfellet Storebrand – hadde med ErgoSolutions AS. Fakturabeløpet var 50.840 kroner. Om fakturaen heter det i brevet fra Falcon Systems AS:

«Du aksepterer tilbudet ved å betale beløpet på vedlagte faktura innen 31.01.04. Dette betyr at Falcon Systems AS vil gi deg brukersupport på Quick View, i tillegg får ditt firma den nye prosjektstyringsprogramvaren fra Falcon Systems AS gratis!»

ErgoSolutions AS mener at tilbudsbrevet fra Falcon Systems AS representerer flere brudd på markedsføringsloven, og har brakt saken inn for Næringslivets Konkurranseutvalg.


2. Klageren, ErgoSolutions AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Tilbudet fra Falcon Systems AS er sendt til samtlige brukere av Quick View​TM , og faktureringsbeløpet som er benyttet, er identisk med beløpet som ErgoSolutions AS fakturerer i forbindelse med fornyelse av Serviceavtalen. Dette viser at Falcon Systems AS har benyttet kundelistene – og kundedatabasen – til ErgoSolutions AS. I og med det tidligere ansettelsesforhold for flere av de personer som står bak Falcon Systems AS, er slik bruk av kundelister i strid med markedsføringsloven § 7.

Tilbudet som Falcon Systems AS har sendt ErgoSolutions AS' kunder gir inntrykk av at Falcon Systems AS tilbyr tilsvarende tjenester som den som inngår i Serviceavtalen. Dette er feil og villedende, idet Falcon Systems AS kun kan tilby brukerstøtte til Quick View​TM . Serviceavtalen består av flere komponenter, herunder rett til oppdatering og feilrettinger. Videre er Serviceavtalen obligatorisk i den forstand at videre bruk av Quick View​TM forutsetter fornyelse av avtalen. Innbetaling av fakturaen til Falcon Systems AS innebærer opphør av kundens bruksrett/lisens til programmet. Skal kunden fortsatt kunne bruke Quick View​TM , må kunden også foreta innbetaling til ErgoSolutions AS. Tilbudet er således egnet til å villede, og i strid med markedsføringsloven § 2.

Videre er det i strid med markedsføringsloven § 2 når det i tilbudet heter at innbetaling fra kunden medfører at denne får tilsendt den nye prosjektstyringsprogramvaren Falcon Systems gratis, jf det som er sagt like ovenfor. Under en hver omstendighet gjøres det gjeldende at denne form for markedsføring er i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 1 om god forretningsskikk og god markedsføringsskikk.

Det er ikke riktig at ErgoSolutions AS' prosjektstyringskompetanse er «i ferd med å smuldre bort», slik det heter i tilbudet. Det er heller ikke riktig at ErgoSolutions ikke greide å yte support, vedlikehold og videreutvikling av Quick View​TM . Det som sies om dette i tilbudet, er et forsøk på å sverte ErgoSolutions AS og selskapets tillit i markedet. Dette er i strid med markedsføringsloven § 2, og under en hver omstendighet i strid med § 1.

Det er også feil når det i tilbudet heter at Falcon Systems AS har forsøkt å få til en avtale med ErgoSolutions AS, men ikke lykkes med dette. ErgoSolutions AS tilbød dem en forhandleravtale, men dette tilbudet ble aldri besvart. Videre er det feil når det heter at Quick View​TM «på sikt vil dø ut ...». Det gjøres gjeldende at denne form for skremselspropaganda er i strid med markedsføringsloven § 2, og under enhver omstendighet i strid med § 1.

ErgoSolutions AS har lagt ned slik

PÅSTAND:

  1. Falcon Systems bruk av ErgoSolutions kundelister er i strid med markedsføringsloven § 7
  2. De enkelte påstander i tilbudsbrev datert 12. januar 2004 fra Falcon er i strid med markedsføringsloven § 1 og § 2
  3. Tilbudsbrevet fra Falcon sett under ett er i strid med markedsføringsloven § 1 og § 2

3. Innklagede, Falcon Systems AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:
De tidligere ansatte i ErgoSolutions AS – nå ansatt i Falcon Systems AS – har ikke noen form for konkurranseklausuler som hindrer etablering og utøvelse av forretningsvirksomhet i samme bransje som ErgoSolutions AS. Programvaren som Falcon Systems AS utvikler, er heller ikke den samme programvare som Quick View​TM .

ErgoSolutions AS har i løpet av februar/mars 2004 sendt ut brev til brukere av programmet Quick View​TM . I brevet fremsettes det uriktige påstander om Falcon Systems AS. Dette er påstander som forsøker å svekke Falcon Systems AS troverdighet, og de er i strid med markedsføringsloven.

Falcon Systems AS har ikke ulovlig brukt ErgoSolutions AS' kundelister. Kundelistene ligger på ErgoSolutions AS' hjemmeside og representerer således ingen bedriftshemmelighet. Falcon Systems AS har derfor ikke brutt markedsføringsloven § 7.

Tilbudsbrevet fra Falcon Systems AS rammes ikke av markedsføringsloven § 2 om villedende markedsføring. Det fremgår av brevet at Falcon Systems AS kun tilbyr brukersupport til Quick View​TM . Den tjeneste som Falcon Systems AS tilbyr, kan ikke betegnes som gratis og derved villedende. Tjenesten, det vil si brukersupport, skal det betales for. Dette fremgår klart av tilbudsbrevet. Programvaren som selskapet er i ferd med å utvikle, skal imidlertid være gratis. Dette må anses som et velkomsttilbud og en introduksjonspakke fra Falcon Systems AS, og representerer ikke brudd på markedsføringsloven § 2 om villedende markedsføring.

Tilbudsbrevet inneholder ikke uriktig informasjon. I brevet gis det uttrykk for hvordan de som tidligere var ansatt i ErgoSolutions AS – nå ansatt i Falcon Systems AS – subjektivt oppfattet arbeidssituasjonen hos sin tidligere arbeidsgiver. Det er videre på det rene at Omar Thune, mens han var ansatt i ErgoSolutions AS, ble informert om at han måtte påregne reduksjoner i sin gruppe. Gruppen hadde blant annet ansvaret for videreutvikling av Quick View​TM . Videre er det korrekt når det i tilbudsbrevet heter at Falcon Systems AS ikke har fått til en samarbeidsavtale med ErgoSolutions AS. Falcon Systems AS har ved flere anledninger forsøkt dette, men dessverre ikke lykkes.

Falcon Systems har heller ikke opptrådt i strid med god forretningsskikk og god markedsføringsskikk. Falcon Systems AS har sendt ut brevet til potensielle kunder for å markedsføre sitt nye produkt. For Falcon Systems AS oppleves det som ubekvemt å bli beskyldt for brudd på markedsføringsloven. ErgoSolutions AS har på sin side sendt ut brev til Quick View​TM s kunder der det heter at Falcon Systems AS' tilbudsbrev inneholder «en rekke villedede og feilaktige opplysninger». Dette er ikke riktig, og følgelig er det ErgoSolutions AS som kommer med villedende og uriktige opplysninger.

Falcon Systems AS har lagt ned slik

PÅSTAND:
Falcon Systems har ikke handlet i strid med markedsføringsloven § 7

De enkelte påstander i tilbudsbrev av 12. januar 2004 er ikke i strid med markedsføringsloven § 1 og § 2

Tilbudsbrevet fra Falcon sett under ett er ikke i strid med markedsføringsloven § 1 og § 2

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler

Konkurranseutvalget drøfter først om det foreligger brudd på markedsføringsloven § 7, eventuelt § 1.

Markedsføringsloven § 7 rammer den som har fått kunnskap om eller rådighet over en bedriftshemmelighet i anledning av et tjeneste-, tillits- eller forretningsforhold og som rettstridig utnytter slik hemmelighet i næringslivet.

Det er på det rene at ansatte i Falcon Systems AS, blant annet daglig leder, har vært ansatt i ErgoSolutions AS. Videre synes det på det rene at Falcon Systems AS benyttet ErgoSolutions AS' kundelister i sin næringsvirksomhet. Opplysningene ble benyttet i forbindelse med tilbudet om selskapets nye programvare som er fremsatt overfor Storebrand. Kundelistene – eller en oversikt over de viktigste kundene – har imidlertid vært lagt ut på ErgoSolutions AS' hjemmeside, noe som tilsier at disse opplysningene i seg selv ikke kan anses som bedriftshemmeligheter. Falcon Systems AS har imidlertid overfor ErgoSolutions AS' kunde Storebrand også benyttet det samme fakturabeløp for brukersupport av Quick View​TM og den samme kontaktperson (hos Storebrand), som ErgoSolutions AS har benyttet. Utvalget finner det sannsynlig at dette (fakturabeløp og kontaktperson) er opplysninger som Falcon Systems AS har fått fra de personer som har sluttet i ErgoSolutions AS.

Opplysning om hvem som er kontaktperson hos en kunde, kan vanskelig anses å være en bedriftshemmelighet. Opplysninger om størrelsen på fakturering av en virksomhets salg av varer og tjenester vil derimot etter omstendighetene kunne være det. Dette gjelder særlig dersom virksomheten opererer med individuell prising i forhold til den enkelte kunde. Annerledes kan det stille seg dersom virksomheten opererer med faste enhetspriser. I sistnevnte tilfelle vil den pris som virksomheten opererer med bli kjent blant flere, og derved miste sitt preg av å være hemmelig. Det er uklart for Konkurranseutvalget hvordan prissettingen har vært av Quick View​TM fra ErgoSolutions AS' side. Slik saken er opplyst, er Konkurranseutvalget under tvil kommet til at bruken av de aktuelle opplysninger her ikke representerer brudd på markedsføringsloven § 7, idet opplysningene – ikke enkeltvis eller samlet – kan anses å utgjøre bedriftshemmeligheter.

Næringslivets Konkurranseutvalg finner derimot at handlingen er i strid med god forretningsskikk, jf markedsføringsloven § 1 første ledd. Utvalget legger blant annet vekt på at Falcon Systems AS direkte har benyttet ErgoSolutions AS' database i forbindelse med utsendelsen. At databasen er benyttet på denne måten, er sannsynliggjort gjennom den dokumentasjon som ErgoSolution AS har fremlagt. Det er heller ikke bestridt av Falcon Systems AS at man har hatt ErgosSolutions AS' kundedatabase tilgjengelig.

Utvalget går så over til å drøfte om påstander i tilbudsbrevet rammes av markedsføringslovens bestemmelser.

Tilbudsbrevet kan innledningsvis oppfattes slik at betaling av beløpet innebærer en fornyelse av den serviceavtale som i dette tilfellet Storebrand har med ErgoSolutions AS, men slik at Falcon Systems AS overtar ErgoSolutions AS' forpliktelser. Serviceavtalen mellom ErgoSolutions AS og Storebrand – som er lagt frem for Konkurranseutvalget – viser imidlertid at den inneholder forpliktelser som går lengre enn det som følger av tilbudet fra Falcon Systems AS.

Det er også tvilsomt om Storebrand overhodet ville ha adgang til å benytte programvaren Quick View​TM etter å ha betalt den faktura som Falcon Systems AS sendte, idet det følger av den inngåtte serviceavtale mellom ErgoSolutions AS og Storebrand at bruk av Quick View​TM var betinget av fornyelse av serviceavtalen mellom disse partene. Tilbudsbrevet fra Falcon Systems AS må således på dette punktet anses villedende. Dette innebærer at det også var villedende når det i brevet heter at man ved innbetaling ville få gratis tilsendt den nye programvaren som var under utvikling hos Falcon Systems AS. Tilbudsbrevet rammes av markedsføringsloven § 2 om forbud mot villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen etter produktet.

I tilbudsbrevet heter det videre at ErgoSolutions AS' «prosjektstyringskompetanse smuldret bort» og at Falcon Systems AS' ansatte – mens de var hos ErgoSolutions AS – fikk «større og større problemer med å gi tilfredsstillende support til våre kunder, enda mindre vedlikeholde og videreutvikle Quick View.» Det heter også at «nær sagt all kompetanse er flyttet til Falcon» og at «Quick View på sikt vil dø ut».

Næringslivets Konkurranseutvalg finner det klart at dette er i strid med markedsføringsloven § 2. Det alminnelige sannhetskrav, som ellers ved markedsføring, er særlig fremtredende i markedsføring der konkurrentens produkter omtales. Dette kommer bl a til uttrykk i forskrift av 19. desember 2000 nr 1653 om sammenlignende reklame – særlig § 3 – fastsatt i medhold av markedsføringsloven § 2 femte ledd. Slik sammenlignende reklame kan bare aksepteres når sammenligningen er fullt ut korrekt, relevant og fair. Det er den som foretar sammenligningen, som må bevise at det er faktisk grunnlag for vurderingene og konklusjonene. Dette er fastslått i en rekke uttalelser fra Næringslivets Konkurranseutvalg. Det følger også av forskriften om sammenlignende reklame at den ikke skal inneholde nedsettende omtale av en konkurrents virksomhet, forskriften § 3 bokstav e.

Det er i dette tilfellet ikke ført bevis fra Falcon Systems AS for det faktiske grunnlag for vurderingene og konklusjonene i tilbudsbrevet. Deler av omtalen av ErgoSolutions AS og Quick View​TM må også anses som nedsettende. Næringslivets Konkurranseutvalg finner derfor at det også på disse punkter foreligger brudd på markedsføringsloven § 2 som setter forbud mot i næringsvirksomhet å anvende uriktig eller av annen grunn villedende fremstilling som er egnet til å påvirke etterspørselen av varer eller tjenester, og at det foreligger overtredelse av forskrift om sammenlignende reklame § 3 bokstav a. Det endrer ikke Konkurranseutvalgets vurdering og konklusjon at det fremgår av tilbudsbrevet at påstandene bygger på erfaringer Falcon Systems AS' ansatte har fra sin ansettelsestid i ErgoSolutions AS.

Konkurranseutvalgets uttalelse er enstemmig