Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 7. november 2024.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Hans Erik Johnsen, Helen Engebrigtsen, Unn Grønvold Nicolaisen, Pål Hurlen, Anne Kobbe, Usman Ivar Shakar, Chris Samways og Paal Sprakehaug.
Kort om partene og sakens bakgrunn:
Bon Dep AS ("Bon Dep") er en familiebedrift etablert i 2012 som designer og selger smykker og tilbehør i Skandinavia. Selskapet har 12 ansatte og omsatte for 97 millioner kroner i 2023. Bon Dep selger sine varer både via nett, via egne hjemmesider og engros til ca. 560 forhandlere
Kid ASA ("Kid") er et selskap i interiørbransjen med over 2200 ansatte og en omsetning på 3,4 milliarder kroner i 2023. Kid driver kjedene Kid Interiør i Norge og Hemtex i Sverige.
Produktene saken gjelder er avbildet nedenfor (Bon Dep til venstre, Kid til høyre).
Bon Dep, Pouch XS Square Kid, Fanny liten toalettmappe
Bon Dep, Pouch Big MW Kid, Siva stor toalettmappe
Bon Dep, Eye masks MW Kid, Sade sovemaske
Bon Dep Jewelry Box Octa Kid, Sade smykkeskrin
Bon Dep Jewelry Box Square Kid, Joy smykkeskrin
Bon Dep, Jewelry Box round MW Kid, Sabine smykkeskrin
Bon Dep, Tote bag Donna Kid, Jasmine bag aprikos
Bon Dep, Tote bag Pepper Kid, Jasmine bag blå
Bon Dep, Tote bag Emily
Bon Dep, Kknekki hårstrikk Kid, Nina hårstrikk
Klager, Bon Dep, har i korte trekk gjort gjeldende:
Kid har ulovlig og systematisk etterlignet Bon Deps produktportefølje som helhet i strid med markedsføringsloven § 30 og § 25.
Bon Deps Liberty-mønstrede produkter har vært solgt siden 2020. Hårstrikkene er solgt siden 2015. Selskapet har brukt store ressurser på markedsføring av disse. Utformingen av produktene i sin helhet og sammensetningen av detaljer gir dem særpreg og originalitet. Andre produkter bruker ikke mønsteret på samme måte. Designet er ikke resultat av en trend. Bon Dep har bygget opp renommé og kjennskap i aktuelle kjøpergrupper. Produktene i saken er selskapets 2024-kolleksjon, men etterligningsvurderingen må hensynta alle kolleksjoner siden 2020.
Innklagedes påstand om at saken ikke kan behandles av Næringslivets Konkurranseutvalg bestrides. Markedsføringsloven supplerer det vern som følger av andre regelsett.
Markedsføringslovens § 30
Partene selger konkurrerende produkter. Kid må ha vært kjent med Bon Deps produkter uavhengig av om dette er dokumentert. Selv om bruksområde og funksjonalitet styrer noe av utseendet på produktene har ikke Kid utnyttet variasjonsmulighetene tilstrekkelig. Helhetsinntrykket er svært likt. Mønster, farger og utforming er nesten identiske og det er en rekke individuelle likheter.
Produktene var nyvinninger ved lansering og er ikke kinesiske standardprodukter. Bon Deps designprosess, markedsføring og salg har væt ressurskrevende og Kids nærliggende design er en urimelig utnyttelse av Bond Deps innsats og resultater. Selv i en trend- og motedrevet industri har man plikt til å utnytte variasjonsmulighetene. Kjøpergruppene er de samme og produktene selges i samme kanaler. At produktene selges i ulike butikker avverger ikke forvekslingsfaren. Kids produkter har ingen særpregede, differensierende elementer som reduserer denne. Forbruker vil huske formuttrykkenes likhet og vil ikke erindre forskjellene på detaljert nivå. Kids har ikke påført tydelige kjennetegn. Avstandsplikten er skjerpet siden Kid er en stor aktør. At Bon Dep ikke har grepet inn mot andre lignende hårstrikker enn Kknekki-strikkene kan ikke tillegges vekt.
Markedsføringsloven § 25
Kids etterligning er systematisk ved at man har markedsført produkter som er tilnærmet identiske med Bon Deps bestselgende modeller. Det har gått få år mellom lansering av original- og kopiprodukter og originalene er fortsatt i markedet. Etterligningen er kritikkverdig idet Bon Deps omdømme og goodwill utvannes og investeringene utnyttes av Kid på en utilbørlig måte.
Innklagede, Kid ASA, har i korte trekk gjort gjeldende:
Blomstermønster har vært en trend i mange år og det er naturlig at Kid følger dette. Kids designprosesser er enkle og direkte og fremlagt korrespondanse viser at man har forsøkt å holde avstand til konkurrenter. Kid bestiller mønstre og farger som benyttes i en hel kolleksjon med flere produktkategorier uten at farge/mønster på enkeltprodukter er styrende. Med unntak for to av smykkeskrinene har produktene eksistert med varierende mønster i flere år. Bon Deps produkter er typiske standardvarer fra internasjonale aktører som kjennetegnes ved at de er påsatt Liberty-mønster og har få originale designvalg. Mønstrene lisensieres fra Liberty & co., og har vært brukt i flere tiår. Bon Dep har selv skapt designtetthet og goodwill-opparbeidelse for enkeltprodukter krever da betydelig innsats. Omsetningen av produktene er relativt marginal og synkende og viser ikke markedsinnarbeidelse.
Markedsføringsloven gir ikke vern utover det som følger av opphavsretten og designretten. Produktene har ikke vern etter disse reglene. Markedsføringsloven kan ikke anvendes for å utvide et ikke-eksisterende vern og saken kan da ikke tas til behandling av NKU.
Markedsføringsloven § 30
De fleste av produktene Bon Dep leverte før 2024 hadde andre mønstre. Kids bestillinger skjedde i 2023. Det foreligger derfor ingen etterligning. Det er ikke grunnlag for en etterligningspresumpsjon. Bon Dep er ingen kjent markedsaktør, med unntak for Kknekki merkevaren, noe omsetning og antallet følgere på sosiale medier bekrefter. Produktlikheten skyldes trender, tilfeldigheter og produktutvalg hos eksterne leverandører. Mønstrene er heller ikke tilstrekkelig like. Produktene mangler tilstrekkelig særpreg og originalitet til å nyte beskyttelse. Kids variasjon er stor nok til produktene ikke innebærer en urimelig utnyttelse.. Det er ikke dokumentert tilstrekkelig selvstendig innsats fra Bon Dep til å begrunne et vern.
Bon Dep var ikke først ute med hårstrikkdesignet. Dette er ikke særpreget og vernet til Kknekki-hårstrikkene er uansett degenerert. Selv om det opprinnelig var særpreget har det mistet vern gjennom at lignende produkter hva angår farger og design har vært lenge tilgjengelig fra mange leverandører. Utvalget av farger og mønstre på Kknekki-strikkene gjør det tilnærmet umulig å lage strikker uten en viss overlapp i farger. De vesentlige prisforskjellene, partenes merking med respektive varemerker og forskjellige salgskanaler forhindrer forvekslingsfare.
Markedsføringsloven § 25
Det foreligger ingen elementer i saken utover det som er uttømmende behandlet i spesialbestemmelsene. Produktene er utviklet uavhengig av hverandre uten etterligningshensikt. Det skal mer til enn at noen få produkter har noen likhetstrekk, særlig når det er tale om trend-/motebaserte varer med generiske trekk. Den høye terskelen for å konstatere systematisk etterligning er ikke overskredet.
Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler
Utvalget forstår klagers påstand dithen at man ønsker vurdert de spesifikt angitte produkter i Bon Deps produktserie "Essentials" med tilsvarende produkter i Kids produktserie Homewear (samlet omtalt som "Oppbevaringsproduktene"), samt Bon Deps hårstrikker Kknekki med Kids hårstrikkserie Nina. Selv om påstanden ikke skiller mellom disse vurderes de to produkttypene hver for seg.
Utvalget finner ikke grunnlag for å avvise saken, da klagers pretensjon om at det foreligger brudd på markedsføringsloven ligger innenfor Utvalgets mandat.
Oppbevaringsproduktene
Utvalget har fått tilgang til fysiske eksemplarer av de fleste av Oppbevaringsproduktene. Produktene fremstår som langt mer forskjellige i fysisk fremtoning, både i farger og utforming, enn det de fremlagte bildene kan gi inntrykk av.
Den tekniske utformingen av Bon Deps produktserie Essentials fremstår som funksjonelt begrunnet, med få, om noen, dokumenterte særpregede eller individualiserende trekk. Det er ikke ført bevis for at utformingen er utviklet særskilt for Bon Dep. Essentials' Liberty-mønster har Bon Dep lisensiert fra tredjepart (Liberty). Det legges til grunn at Bon Dep ikke har en enerett til slike mønster og Bon Dep har da måttet forvente at andre kan få tilsvarende lisenser, da det ikke er påberopt at lisensene er eksklusive. Bon Dep har ikke fremlagt dokumentasjon på en omfattende og ressurskrevende produktutvikling. Markedsføringsinnsatsen består (ifølge presseoppslag og klagers dokumentasjon) ikke i annonsering, men i egen bruk av sosiale medier. Omsetningen er begrenset (ca. MNOK 3) og var synkende i Norge før 2024. Utgangspunktet er etter Utvalgets vurdering at produktserien har et relativt svakt vern og det skal da en del til for at markedsføringslovens § 30 kan anvendes.
Utvalget legger til grunn som sannsynliggjort at Kid ikke kjente Bon Deps 2024 kolleksjon da Kids produkter ble bestilt. Vurderingen av om det foreligger en etterligning og om originalene er unyttet på en urimelig måte må da gjøres i forhold til Bon Deps kolleksjoner fra tidligere år med lignende mønster. Basert på tilsendte bilder er forskjellene større mellom Homewear og disse tidligere kolleksjonene. Dette hever terskelen for å slå fast at Kid har utnyttet Bon Deps innsats på en urimelig måte.
Ut fra fremlagt dokumentasjon fra innklagede fremstår også bruken av småblomstrede mønster som trendbasert. Det kan ikke utelukkes at Kid på lovlig vis har latt seg inspirere av Bon Deps tidligere kolleksjoner, men det er samtidig fremlagt bevis for at man i bestillingsfasen har forsøkt å ta ut distanse fra lignende mønster fra andre produsenter. Det er likheter i mønstrene, men de er ikke identiske og for noen av produktene er forskjellene relativt påfallende, dels fordi mønstrene adskiller seg fra hverandre og dels fordi produktene har forskjellig størrelse og utforming. Det finnes også andre produkter i markedet med klare likhetstrekk.
Utvalget har på bakgrunn av elementene ovenfor kommet til at Kids produkter, i den grad de i det hele tatt utnytter Bon Deps innsats, ikke gjør dette på en urimelig måte. Kids produkter er derfor ikke etterligninger i strid med markedsføringslovens § 30.
Utvalget finner ikke grunnlag for at det foreligger forhold utenfor etterligningsvernet som innebærer at markedsføringsloven § 25 kommer til anvendelse på Essentials og Homewear.
Hårstrikkene
Hårstrikken Kknekki har eksistert siden 1987. Klager har lisensiert rettigheter til den siden rundt 2015 og ervervet merkevaren i 2023. Den lages i over 500 fargekombinasjoner. Det er ikke fremlagt dokumentasjon for at klager var først ute med hverken mønstrene på hårstrikkene eller utformingen med en plastkule og tykk/flettet strikk. Det er derimot ført bevis for at det er en rekke tilbydere av lignende produkter i markedet uten at dette i seg selv er avgjørende. For å anse etterligningsvilkåret i § 30 som oppfylt må man legge til grunn et prinsipp om at alle produkter som ligner Kknekki er en etterligning av Kknekki og ikke av hverandre. Dette er ikke dokumentert eller nevneverdig problematisert av klager. Det er ikke dokumentert at det hverken før eller etter 2015 er gjennomført noen former for beskyttelsestiltak knyttet til produkter med likhetstrekk. I et marked der det foreligger svært mange veldig like og lite særpregede produkter (mønster og utforming) fremstår bruken av varemerket Kknekki og produktkvaliteten det signaliserer som det som skiller Kknekki fra øvrige produsenter. Mønstrene (i den grad de er synlige i dokumentasjonen) fremstår ikke som særpreget. I likhet med det som er sagt om Oppbevaringsproduktene, fremstår en mulig utnyttelse av likhetstrekk fra Kids side ikke som urimelig. Vilkårene i markedsføringslovens § 30 er ikke oppfylt.
Utvalget finner ikke grunnlag for at det foreligger forhold utenfor etterligningsvernet som innebærer at markedsføringsloven § 25 kommer til anvendelse på hårstrikkene.
Utvalgets uttalelse er enstemmig.