Utskrift av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 24. juni 2004.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Eirik Akerlie, Mari Solgaard, Espen Ødegaard, Arnstein Lund, Henriette Kristoff, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten og Henrik Munthe.
1. Sakens bakgrunn
Saken gjelder spørsmål om brudd på markedsføringsloven § 8a, eventuelt § 1 – urimelig etterligning.
Klageren, Figgjo AS, er et selskap som ble etablert i 1941. Selskapet har spesialisert seg på produksjon av porselen for storkjøkkenmiljøer av vitro porselen. Selskapet har egen design- og produksjonsavdeling. I tillegg har Figgjo AS et nært samarbeid med eksterne kunstnere og designere.
Innklagede, Idé AS, driver innenfor produkter til bedriftsprofilering. Selskapet har hovedkontor i Drøbak og til sammen fem avdelingskontorer i andre deler av Norge. Selskapets virksomhet kan deles i tre segmenter: tekstiler, gaveartikler og harde varer.
Kunstneren Johan Verde har designet et servise som blant annet vant Statens designkonkurranse 94. Serviset ble videre tildelt Merket for God Design i 1996. Figgjo AS overtok produksjons- og salgsrettighetene til serviset. I serviset inngår et krus, her kalt Verde-kruset.
Idé AS har importert og solgt til sine kunder en type krus som er produsert i Kina. Kruset er i utgangspunktet ikke produsert for Idé AS. Selskapet har i forbindelse med markedsføring og salg av kruset kalt det «Drøbak».
Det er opplyst at prisen på Verde-kruset er 65,50 kroner eks mva. Prisen på kruset «Drøbak» er opplyst å være 30,92 kroner eks mva ved bestilling av 250 krus. Denne prisen inkluderer en startkostnad på 480 kroner samt trykk. Prisen går ned ved bestilling av flere krus. Prisen på Verde-kruset er uavhengig av antall kjøpte krus.
Figgjo AS mener at Idé AS' krus «Drøbak» representerer en urimelig etterlikning av det krus som inngår i det serviset som er designet av Johan Verde, og har brakt saken inn for Konkurranseutvalget.
Konkurranseutvalget har i forbindelse med behandlingen av saken fått oversendt ett eksemplar av hvert av krusene.
2. Klageren, Figgjo AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Det er ikke grunnlag for å avvise saken, slik Idé AS anfører. Hvorvidt klagen er framsatt for sent – slik Idé AS anfører – er et spørsmål om rekkevidden av markedsføringslovens bestemmelser. Dette er forhold som hører under Konkurranseutvalgets kompetanse, og er tidligere lagt til grunn av utvalget, se uttalelse i sak nr 13/1991.
Retten til å påberope markedsføringslovens bestemmelser er ikke bortfalt ved passivitet. Figgjo AS henvendte seg til Idé AS umiddelbart etter at man ble oppmerksom på produktet fra Idé AS. Idé AS fikk derved et klart varsel om at Figgjo AS hadde innvendinger. Idé AS var også klar over at Figgjo AS ved en rekke anledninger sommeren 2003 forsøkte å komme i kontakt for å følge opp saken. At det deretter gikk noe tid før saken ble tatt opp skriftlig, kan ikke medføre at Figgjo har tapt sin rett ved passivitet.
Verde-kruset nyter opphavsrettslig vern. Dette viser at kruset er så særpreget og originalt at det nyter vern mot urimelig utnyttelse og kopiering etter markedsføringslovens § 8a, eventuelt § 1.
Kruset «Drøbak» er nærmest en ren avstøpning av Verde-kruset. Dersom kruset ikke er en ren avstøpning, er produktet i hvert fall basert på samme form og mål som Verde-kruset. Krusene har identisk høyde og samme omkrets i bunn og topp. Verde-kruset har vært forbilde for Idé AS' krus, som ikke er tilført nye trekk. Idé AS har ikke gjort noe for å utnytte de variasjonsmuligheter som finnes for utforming av krus.
Forvekslingsfaren av krusene er nærliggende. «Drøbak» har ingen merking av produktets opprinnelse. Dette i motsetning til Figgjo AS' krus, som har merking i bunnen. Manglende merking på «Drøbak» øker forvekslingsfaren. Selv om krusene er produsert i henholdsvis porselen (Verde-kruset) og keramikk («Drøbak»), er forvekslingsfaren stor. Materialforskjellen vil ikke automatisk oppfattes av en kjøper, og kvalitetsforskjellen kommer til syne over tid. Prisforskjellen på krusene er heller ikke så markant at dette i seg selv utgjør noen oppsiktsvekkende forskjell mellom krusene. Det vises i denne forbindelse til RG-1998-277 og Konkurranseutvalgets uttalelse i sak 7/1996 (NKU-1996-7).
Det må også legges vekt på at begge parter selger sine produkter primært til bedriftsmarkedet. Idé AS selger sine produkter gjennom katalog og på Internett, noe som også er med på å øke forvekslingsfaren.
Det gjenkjennelige trekk ved Verde-kruset er det estetisk formmessige uttrykket Verde har gitt kruset. Kruset har fått mye publisitet, og det er grunn til å tro at kjøpere av kruset har merket seg dets design. Idé AS har utnyttet denne situasjonen ved å snylte på den innarbeidelse og gjenkjennelseseffekt som er skapt gjennom langvarig markedsføring av Verde-kruset.
Figgjo bruker store ressurser på å utvikle sin design, og har store utviklingskostnader knyttet til å engasjere designere og til produksjon. Figgjo må kunne kreve et vern mot at andre, uten utviklingskostnader, etterligner en av deres bestselgere.
Den omstendighet at Idé AS har kjøpt kruset i Kina uten kjennskap til Verde-kruset, er uten betydning i forhold til vurderingen etter markedsføringsloven. Idé AS har et selvstendig ansvar for å overholde lovens bestemmelser. Det vises til Konkurranseutvalgets uttalelse i sak 13/1991 (NKU-1991-13).
Subsidiært gjøres det gjeldende at Idé AS' handling strider mot markedsføringsloven § 1. Markedsføringsloven § 1 kan benyttes i tilfeller der det er særlig behov for å slå ned på snylting på andre produkter, selv om vilkåret i § 8a om forvekslingsfare ikke foreligger. Det vises til Konkurranseutvalgets uttalelser i sakene 16/1981 (NKU-1981-16) og 5/1993 (NKU-1993-5).
Likheten mellom krusene er her så stor at Idé AS' handling må anses som en helt urimelig og helt unødvendig snylting på Figgjo AS' designutviklede produkt, herunder den innsats og de resultater Figgjo AS har oppnådd. At Idé AS har kjøpt produktet fra en produsent i Østen, fritar ikke Idé AS fra ansvar etter markedsføringsloven § 1. Det forhold at en innarbeidet og god design utnyttes av andre som ikke har hatt noen utviklingskostnader selv, vil i dette tilfelle måtte rammes av markedsføringsloven § 1. I og med at kruset fra Idé AS er av dårligere kvalitet enn Verde-kruset, vil en forveksling kunne påføre Figgjo AS badwill.
Klageren har forelagt Konkurranseutvalget følgende spørsmål:
Har Idé AS handlet i strid med markedsføringsloven § 8a), eventuelt § 1 ved å fremstille og markedsføre et krus som ligner på Figgjos Verde-krus?
3. Innklagede, Idé AS, har i det vesentlige gjort gjeldende:
Figgjo AS har ved passivitet tapt sin adgang til å påberope seg markedsføringslovens bestemmelser. Allerede 21. oktober 2002 tok Figgjo AS' daværende advokat opp spørsmålet med Idé AS om stansing av markedsføring og salget av kruset «Drøbak». Dette ble avvist av Idé AS. Bortsett fra noe mindre kontakt mellom partene våren/sommeren 2003, kom Figgjo AS først tilbake til saken ved henvendelse 2. desember 2003. Adgangen til å påberope seg markedsføringslovens bestemmelser må da være bortfalt ved passivitet, og under en hver omstendighet må Figgjo anses å ha akseptert at Ide AS fortsatte å markedsføre og selge kruset «Drøbak».
Anførselen om passivitet ligger utenfor spørsmål som reguleres av markedsføringslovens regler, og klagen må følgelig avvises. Skulle Konkurranseutvalget likevel komme til at det kan behandle saken, kan Figgjo AS uansett ikke gis medhold på grunn av utvist passivitet. Uttalelsen i Konkurranseutvalgets sak 13/1991 gir ikke føringer i saken her. I nærværende sak er det snakk om manglende oppfølging av en allerede framsatt innsigelse. I slike tilfeller må det påligge den som framsetter en innsigelse en betydelig aktivitetsplikt. I saken her gikk det over 9 måneder fra Idé AS avviste kravet, til Figgjo AS på ny påklaget forholdet.
Idé AS bestrider at de har overtrådt markedsføringsloven § 8a, alternativt § 1. § 8a rammer kun etterligning som anses å være urimelig utnyttelse av en annens innsats og samtidig medfører forvekslingsfare. Ingen av disse betingelsene er oppfylt.
Idé AS har ikke hatt noe med utviklingen av kruset «Drøbak» å gjøre. Idé AS oppdaget kruset på produsentens hjemmesider. Produsenten er hjemmehørende i Kina.
Det er sikker rettspraksis for at konstateringen av om det foreligger en urimelig etterligning forutsetter noe mer enn avvik fra hva som er rimelig. Idé AS kan ikke se at de ved å markedsføre og selge kruset «Drøbak» har overtrådt dette kravet.
De to krusene er ikke like, og det foreligger ikke forvekslingsfare. Blant annet er hanken tilført nye trekk i forhold til hanken på Verde-kruset. Noen ren avstøpning kan det således ikke være tale om. Kruset «Drøbak» er heller ikke et porselensprodukt, slik Figgjo AS' produkt er. Hvorvidt den kinesiske produsenten av kruset som selges av Idé AS har hatt kjennskap til Verde-kruset, er Idé AS ikke kjent med. Dette er imidlertid under en hver omstendighet uten betydning. Det avgjørende må være at både Verde-kruset og «Drøbak» har en klassisk utforming i likhet med mange andre krus som finnes i markedet.
Figgjo AS er et godt innarbeidet firmamerke som produserer Figgjo-porselen. Produktene retter seg inn mot profesjonelle storhusholdninger, og Figgjo AS framstår som en totalleverandør til det profesjonelle kjøkken. Idé AS har på sin side et bredt spekter av produkter til bruk ved bedriftsprofilering, der krus utgjør en svært liten del. Figgjo AS forhandler egne produkter av porselen innenfor dekketøy til storhusholdninger, mens Idé AS forhandler et stort antall produkter innenfor flere segmenter og i mange tilfeller i betydelig større opplag enn hva Figgjo AS leverer.
Kruset «Drøbak» er produsert av keramikk og ikke porselen. Det gjør kruset betydelig billigere enn Verde-kruset. Kruset «Drøbak» er heller ikke merket med produsentnavn. Verde-kruset er derimot merket med Figgjo AS' karakteristiske logo. Markedet er generelt kjent med Figgjo AS' logo og at produkter fra Figgjo AS holder høy kvalitet, samt at produktene koster mer enn billigprodukter fra Østen.
Det er ikke riktig at Idé AS selger sine produkter hovedsakelig gjennom kataloger og Internett. Den største omsetningen foregår direkte i selskapets showroom.
Når det gjelder klagerens anførsel om brudd på markedsføringsloven § 1, viser Idé AS til Rt-1995-1908 hvor det heter at det bør vises forsiktighet med å anvende bestemmelsen på forhold av liknende karakter som omhandlet i spesialbestemmelsene når vilkårene etter disse ikke er oppfylt.
Idé AS bestrider å ha handlet i strid med generalklausulen i markedsføringsloven § 1. Det må i denne forbindelse legges vekt på at Idé AS' ikke hadde kjennskap til Verde-krusets eksistens da selskapet valgte å kjøpe inn kruset fra Kina. Bakgrunnen for valget var at Idé AS ønsket å selge et lavere krus som passet inn i kaffemaskiner. Idé AS fant flere slike modeller hos en leverandør i Kina, herunder det krus Idé AS bestilte og kalte Drøbak.
I oktober 2002 ble Idé AS tilskrevet av Figgjo AS' daværende advokat og bedt om å stanse markedsføringen og salget av kruset. Først 10. desember 2003 mottok Idé AS et eksemplar av Verde-kruset for fysisk sammenlikning. Etter dette har Idé AS kun solgt ut sitt lager av kruset, og nye bestillinger er stilt i bero inntil nærværende sak har funnet sin løsning.
Idé AS har lagt ned slik påstand
Prinsipalt: Saken avvises.
Subsidiært: Idé AS har ikke handlet i strid med markedsføringsloven § 8a, eventuelt § 1, ved å markedsføre og selge kruset «Drøbak
4. Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
Prosessuelt
Ide AS har prinsipalt gjort gjeldende at retten til å få saken vurdert etter markedsføringslovens regler er bortfalt på grunn av passivitet, og at saken må avvises fordi spørsmålet om passivitetsvirkninger har inntrådt, er et spørsmål som Konkurranseutvalget ikke kan ta stilling til, idet dette hører under de alminnelige domstoler.
Næringslivets Konkurranseutvalg vil bemerke at det følger av Konkurranseutvalgets vedtekter § 1 første ledd at det er Konkurranseutvalgets oppgave å gi, etter klage fra en part, uttalelse i tvister mellom næringsdrivende om anvendelsen av markedsføringslovens regler. I dette ligger også at Konkurranseutvalget skal gi uttalelse om markedsføringslovens regler kommer til anvendelse i det enkelte tilfelle, herunder om retten eller beskyttelsen etter markedsføringslovens bestemmelser er bortfalt på grunn av passivitet. Det er således ikke grunnlag for å avvise klagen.
Næringslivets Konkurranseutvalg legger til grunn at Figgjo AS i brev av 21. oktober 2002 krevde stans i salg og markedsføring av kruset «Drøbak», og at henvendelsen fant sted kort tid etter at Figgjo AS oppdaget at kruset var på markedet. Det var deretter noe korrespondanse mellom partene frem til 25. februar 2003. Deretter var det ingen skriftlig kontakt mellom partene før Figgjo AS, ved advokat Bente Holmvang, tilskrev Ide AS den 2. desember 2003. Etter ny korrespondanse mellom partene, ble saken brakt inn for Næringslivets Konkurranseutvalg ved klage datert 23. april 2004. I og med at Figgjo AS krevde stans i salg og markedsføring av kruset kort tid etter at denne hadde oppdaget at kruset var på markedet, kan ikke beskyttelsen etter markedsføringslovens regler være bortfalt ved passivitet; dette gjelder selv om det tok ni måneder før Figgjo AS på ny tok saken opp med Ide AS.
Realiteten
Det er på det rene at produktet til Figgjo AS var på det norske markedet før Ide AS brakte sitt produkt på markedet. Hvorvidt produktet til Ide AS hadde vært på andre markeder, f eks i Østen, før produktet til Figgjo AS ble satt i produksjon, og eventuelt hvilken betydning dette skulle ha for vurderingen etter markedsføringslovens regler, er med den konklusjon Konkurranseutvalget har kommet til i saken, ikke avgjørende.
Konkurranseutvalget tar ikke konkret stilling til det opphavsrettslige vern Figgjos Verde-krus måtte ha. Næringslivets Konkurranseutvalg bemerker imidlertid at den designprisen som det refereres til, ble gitt for et samlet servise som en helhet.
Det er fremlagt en brosjyre som viser at Verde-kruset opprinnelig hadde en svært særpreget og annerledes hank enn det kruset nå har. Juryen for designprisen påpekte imidlertid at hanken måtte endres, og det er altså gjort for det kruset som Konkurranseutvalget har hatt til vurdering.
Konkurranseutvalget vil også generelt bemerke at elementene som kan varieres ved utformingen av et krus, er begrenset. Det lages et stort antall varianter av kopper og krus, og de formmessige elementer begrenser seg til formen på krusets kopp og hanken. Variasjonene blir derfor begrenset. Et produkt med et enkelt design, slik som Figgjos krus, vil kunne nyte vern etter markedsføringslovens regler. Men området for beskyttelse vil bli annerledes enn når produktet er tilført mange dekorative elementer.
Materialvalg og tykkelsen på krusets vegg kan variere -- og varierer også i denne aktuelle saken. Konkurranseutvalget finner imidlertid ikke grunn til å legge særlig vekt på materialvalg og godstykkelse.
Kruset til Figgjo AS er uten noen form for ornamentering, slik at det er linjene i krusets kropp og hank som gir kruset dets særpreg.
Det er ikke fra noen av partene søkt å gjøre nærmere rede for hvordan de aktuelle krusene forholder seg formmessig til krus som er utformet og produsert tidligere, eller hvordan og når Drøbak-kruset er frembrakt. For hele det serviset som Figgjos krus er en del av, er det imidlertid anført ved juryeringen at det «gir assosiasjoner til japansk estetikk».
De to krusene fremstår med store likheter. Kroppens hovedform er i all hovedsak lik for de to krusene, og slik at målene er tilnærmet identiske. Det synes lite sannsynlig at denne likheten er tilfeldig. På den annen side er det ikke dokumentert at Verde-krusets kropp skiller seg vesentlig fra det som ellers har blitt tilbudt fra leverandører i et internasjonalt marked. Denne likhet kan derfor ikke i seg selv være avgjørende.
Et vesentlig element ved bedømmelsen av om de to krusene fremstår som forvekselbart like, er hanken. Verde-krusets hank har en utforming som – kombinert med krusets øvrige linjer – gir kruset et klart særpreg. Det øvre festet for hanken er plassert så høyt at den oppfattes å gå helt opp til begerets kant og i en enkel og elegant bue ned til bunnen av kruset. Etter Konkurranseutvalgets oppfatning er det linjene i begerets kropp og hank, herunder den særpregede innfesting av hanken øverst og nederst i koppen som primært gir Verde-kruset dets karakter. Drøbak-kruset har en hank som går langt opp og langt ned på kruset, men ikke i flukt med krusets kant. Hanken på Verde-kruset øker i bredde opp mot det øvre festepunktet og er her nokså flat. Drøbak-krusets hank er mer avrundet i øvre del, og hele hanken avviker noe fra hankbuen på Verde-kruset. Til tross for de mange likhetene mellom de to krusene, gjør utformingen av hankene at de designmessig fremstår som så vidt forskjellige at Konkuranseutvalget under tvil har kommet til at det ikke er forvekslingsfare dem i mellom, jfr markedsføringsloven § 8a.
Det foreligger heller ikke opplysninger om andre forhold, f eks fremstilling i markedsføringsmateriell eller henvendelser til de kunder i de samme markedssegmentene som skulle tilsi anvendelse av markedsføringsloven § 1. Det er opplyst at Ide AS tidligere har tilbudt produkt fra Figgjo AS. Et slikt forhold vil normalt tilsi økt grad av aktsomhet når man tilbyr konkurrerende produkter. Næringslivets Konkurranseutvalg har imidlertid ikke opplysninger om hvor nært forholdet mellom Ide AS og Figgjo AS har vært, eller om det på noe tidspunkt har vært aktuelt for Figgjo AS å levere Verde-krus til Ide AS.
Konkurranseutvalget finner etter dette enstemmig at Ide AS ikke har overtrådt markedsføringsloven § 8a.
Etter utvalgets enstemmige syn foreligger det heller ikke brudd på markedsføringsloven § 1