Sak nr. 11/2005

 U T S K R I F T

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 15. desember  2005.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Eirik Akerlie, Mari Solgaard, Jostein Refsnes, Arnstein Lund, Geir Jostein Dyngeseth, Nils Steigedal, Per Trygve Berg og Henrik Munthe

Næringslivets Konkurranseutvalg har avgitt slik:

 UTTALELSE

 Klager:
Monsen Sport AS
Årenga 12
1340 Skui

Prosessfullmektig:
Onsagers AS
v/advokat Jette Robsahm
Postboks 6963, St. Olavs plass
0130 Oslo 

Innklaget:
Salgscompagniet AS
Andersrudveien 1
1914 Ytre Enebakk

Prosessfullmektig:
Advokat Tore Eriksen
C.J. Hambros plass 5
0164 Oslo

Saken gjelder: 
Spørsmål om den hundekløv som Salgscompagniet AS markedsfører er en ulovlig etterligning av Monsen Sport AS’ hundekløv, jf markedsføringsloven § 8 a, eller om markedsføringen for øvrig er i strid med markedsføringsloven § 1.  

Sakens bakgrunn
Monsen Sport AS er et selskap som importerer, utvikler og selger produkter for alle slags dyr. Ett av produktene er en kløv for hunder som selskapet har utviklet og forbedret gjennom mange år, og som selges under varemerket KENNEL. Den nåværende varianten ble lansert i 2002.

Innklagede, Salgskompaniet AS, ble etablert i 1997 og leverer dyrefôr og utstyr til kjæle- og nyttedyr. Hundekløven BREEDERS, som klagen gjelder, ble introdusert i forbindelse med en messe i april 2003, og er satt i produksjon i samarbeid med firmaet Idé Prosjekt AS i Askim.

Monsen Sport hevder at innklagedes hundekløv BREEDERS er tilnærmet identisk med og en klar etterligning av deres hundekløv KENNEL.

Klager, Monsen Sport AS, har i det vesentlige anført:
Kløven Kennel og kløven Breeders er så godt som identiske, helt ned til detaljene. Det gjelder om man ser de to kløvene ovenfra, nedenfra, eller med lokket brettet opp. Det er ikke bare elementer og løsninger som er like, men også detaljene i den forbindelse, fra plassering av borrelåsfester til overlomme og plasseringen av fliken med størrelsesangivelse. De detaljer som skiller de to kløvene er varemerket, som for øvrig er plassert på samme sted, nyanser i fargevalg, og at stoffet i Breeders-kløven virker tynnere enn stoffet i Kennel-kløven.

Salgscompagniet må ha vært kjent med Kennel-kløven, og det kan ikke være tvil om at det er en etterligning av Kennel-kløven. Det er flere kløver på markedet, og selv om variasjonsmulighetene er begrenset, er det mulig å få laget hundekløver som atskiller seg mer fra Kennel enn det Breeders gjør.

Selv om de to kløvene er merket med forskjellige varemerker og i stoffkvalitet og fargenyanse er forskjellige, vil produktene likevel forveksles. Etterligningen representerer en urimelig utnyttelse av den innsats som Monsen Sport har nedlagt. Under enhver omstendighet er markedsføringen av Breeders-kløven i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 1 første ledd. I stedet for bevisst å legge seg etter Monsen Sport, burde Salgscompagniet tilstrebet en viss avstand til Kennel-kløven. Det burde også være enkelt. 

Innklagede, Salgscompagniet AS, har i det vesentlige anført:
De to kløvene er i det vesentlige basert på den funksjon produktene har, og er lite preget av individuelle elementer som kan gis beskyttelse etter markedsføringslovens regler. Av de komponenter som kan varieres, er typisk materialet som benyttes. Stoffet er forskjellig for de to kløvene, og det samme gjelder fargevalg. Det er også forskjeller i enkelte detaljer, som at Monsen Sport benytter kevlar i sin kløv, noe Salgscompagniet ikke gjør. På undersiden har Kennel fem sømmer, mens Breeders har tre. Kløvene er tydelig merket med varemerker som er svært forskjellige, både når det gjelder ord og logo.

Det må også legges vekt på at produktet i det vesentlige benyttes av aktive hundesportsfolk, og det er liten grunn til å tro at de vil forveksle produktene.

Det bestrides at Monsen Sport har nedlagt en selvstendig innsats for utvikling av Kennel-kløv av en slik art at det er beskyttet etter markedsføringsloven § 8 a. Det er heller ikke grunnlag for å anvende markedsføringsloven § 1.

                        
Klagers hundekløv, Kennel,

Innklagedes hundekløv, Breeder's 

Klages hundekløv, Kennel. Overside med lokk brettet opp.

Innklagedes hundekløv, BREEDER'S. Overside med lokk brettet opp.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Ved avgjørelsen av saken har Konkurranseutvalget delt seg i et flertall og et mindretall.

Flertallet, Refsnes, Lund, Dyngeseth, Steigedal, Akerlie og Schei, har følgende syn:
Klageren har fremlagt kløven Kennel og kløven Breeders. Det er ikke fremlagt andre kløver eller bilder av andre kløver. Salgscompagniet har bestridt at Monsen Sport har nedlagt en selvstendig innsats av en slik art som er beskyttet etter markedsføringsloven § 8a, og vist til at kløvens utforming er bestemt av funksjon og lite preget av individuelle elementer som gis beskyttelse av markedsføringslovens regler.

Flertallet forstår det slik at Salgscompagniet i og for seg ikke bestrider at Monsen Sport har nedlagt en selvstendig innsats for utviklingen av Kennel-kløv, men at innsigelsen er at det dreier seg om et produkt der utformingen i det vesentlige er basert på den funksjon det har, og at utformingen er lite preget av individuelle elementer som kan gis beskyttelse etter markedsføringslovens regler.

Flertallet er enig i at kløvens funksjon setter klare grenser for variasjonsmulighetene, og at Kennel-kløv er lite preget av individuelle elementer. De to kløvene er imidlertid like både i form og i detaljer. Bortsett fra forskjell i grønnfarge og stoffkvalitet, er de to kløvene så å si identiske. Det kan etter flertallets syn ikke være tvilsomt at det foreligger en kopiering, noe som for så vidt heller ikke synes å være bestridt.

Flertallet har vurdert anvendelsen av markedsføringsloven § 8a, og det har vært forskjellige syn i den forbindelse, blant annet hvilken betydning det kan sies å ha for kravet til forvekselbarhet etter § 8a at begge kløvene er tydelig merket med varemerker som ikke kan forveksles.

Selv om merket er et annet, kan forvekslingsfare være til stede. Det kan ikke forventes at kunden skal kunne skille mellom hvilke bedrifter som har produsert de ulike produktene. Breeders kunne for eksempel vært en billigere variant av Kennel, men med et annet merke for å unngå forringelse av Kennel som merkevare.

For flertallet er det imidlertid tilstrekkelig å vise til at det følger av kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom å sørge for at to konkurrerende produkter ikke er unødvendig like. Innklagede kunne, hvis han hadde villet, enkelt laget en kløv som i utforming og detaljer holdt en viss avstand til Kennel-kløven, og uten at det ville gått utover funksjonaliteten. Det er ikke gjort, og innklagede har således opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 1.

Mindretallet, Munthe, Solgaard og Berg, legger avgjørende vekt på at det dreier seg om et produkt der utformingen i det vesentlige er bestemt av funksjonelle hensyn, og at klager ikke har dokumentert hva hans innsats består i og på hvilken måte Kennel-kløv skiller seg fra andre kløver i markedet. Hvis klager overhodet har noen rettigheter, må det legges til grunn at de er beskjedne, og at den forskjell som tross alt eksisterer, særlig når det gjelder valg av stoff, fargenyanse samt varemerke, er tilstrekkelig til at det ikke foreligger brudd på markedsføringsloven § 8a eller § 1.