Sak nr. 10/2010

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 18.10 2010.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Kristine Schei, Inger Kjersti Dørstad, Ingrid Amundsen, Synnøve Smedal, Tina Karp, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten og Erik Loe.

U T T A L E L S E

Klager: 
Telinet Energi AS
Strandveien 50
1366 Lysaker 

Prosessfullmektig:
Advokat Martin Rove og advokatfullmektig Kine Neslein
Advokatfirmaet Selmer DA
Postboks 1324 Vika
0112 Oslo 

Innklagede:
Fjordkraft AS
Postboks 3507 Fyllingsdalen
5845 Bergen 

Prosessfullmektig:
Advokat Johannes Andersen
KPMG Law Advokatfirma DA
Postboks 7000 Majorstuen
0306 Oslo

 Saken gjelder:
Spørsmål om innklagedes omtale av klager i ”Viktig melding!” direkte til kunder og på hjemmesiden har en form og et innhold som er i strid med markedsføringsloven § 25 og § 26.

De involverte selskaper og sakens bakgrunn
Klageren, Telinet Energi AS (”Telinet”) er en mellomstor kraftleverandør i det norske
markedet. Innklagede, Fjordkraft AS (”Fjordkraft”), kjøper og selger strøm til husholdninger, bedrifter og kommuner.

Konkurranseutvalget forstår det slik at begge selskaper tilbyr flere avtaler, for eksempel såkalt ”standard variabel” som er relatert til endringer i markedspris og spotprisavtale, der kunden betaler leverandørens innkjøpspris pluss gebyr, derunder et fast månedsgebyr. Betingelsene i avtalene varierer mellom leverandørene.

Avtaler om levering av strøm til forbrukere er regulert i Målings- og avregningsforskriften. I forskriften legges det til rette for at sluttbrukere på en enkel måte skal kunne bytte strømleverandør, og det skal inngås skriftlig kraftleveringskontrakt før melding om leveringsstart sendes. Dette er også et område hvor Forbrukerombudet har engasjert seg.

MinStrøm, som er et samarbeid mellom Nettavisen, Bergensavisen, Klikk.no og NA24, forvalter strømabonnementer for klienter. MinStrøm forhandler med strømleverandører for å oppnå gunstigst mulige betingelser for sine klienter, som så kan inngå avtale om strømleveranse på de vilkår som MinStrøm har oppnådd.

MinStrøm forhandlet avtale med Telinet om levering av strøm til MinStrøms klienter. MinStrøm sendte så oversikt til Telinet over sine klienter, slik at Telinet kunne iverksette strømleveranse til disse på de forhandlede vilkår. Telinet har opplyst at MinStrøm orienterte sine klienter om overføring av strømabonnementene til Telinet. Telinet oversendte deretter måleravlesningskort til kundene, for å avslutte forholdet til Fjordkraft og å igangsette strømabonnement hos Telinet. Det ble imidlertid ikke undertegnet individuelle strømleveranseavtaler.

Utvalget forstår det slik at Norges Vassdrags- og energidirektorat (”NVE”) har påtalt at Telinet ikke har inngått individuelle leveransekontrakter, og at det ikke er noen uenighet om at dette var i strid med forskriften.

Forbrukerombudet har uttalt seg kritisk om tjenesten fra MinStrøm, og også påpekt feil fra Telinets side.

Telinets spotprisavtale har vært forelagt Markedsrådet, som under dissens kom til at avtalens vilkår om ett års bindingstid og med avbestillingsgebyr ved for tidlig oppsigelse av kontrakten var urimelig. Det er opplyst at Markedsrådets avgjørelse er brakt inn for domstolene.

Den påklagede markedsføring
I mai/juni 2010 sendte Fjordkraft Viktig melding! på sms og e-post til kunder som hadde forvaltningsavtale med MinStrøm, og som på bakgrunn av avtalen mellom MinStrøm og Telinet hadde mottatt måleravlesningskort fra Telinet.

Denne kundeinformasjonen ble også lagt ut på Fjordkrafts hjemmeside.

Klagen gjelder spørsmålet om Viktig melding! har en publiseringsform og et innhold som er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 25, og om den er villedende, jf markedsføringsloven § 26, jf også forskriften om sammenlignende reklame.

Klager, Telinet, har i det vesentlige anført:
Annonsens overskrift ”Ikke la deg lure av Telinet og MinStrøm!” skaper inntrykk av at Telinets virksomhet er useriøs, og at Telinet forsøker å lure forbrukerne. Dette bestyrkes av tredje hovedavsnitt i meldingen om at Fjordkraft har meldt virksomhetene MinStrøm og Telinet til Forbrukerombudet for ”svært dårlig forretningsskikk”.

Det er ikke riktig at det er benyttet kontaktinformasjon fra tidligere kunderegister, og at MinStrøm og Telinet feilaktig ”later som” oppsagte kundeforhold består. Det er bare forbrukere som har et aktuelt kundeforhold til MinStrøm som er omfattet av avtalen mellom MinStrøm og Telinet. Det er bare disse som kan benytte seg av de avtalevilkår MinStrøm har fremforhandlet, og som har mottatt måleravlesningskort fra Telinet.

Kundebrevet gir uriktig inntrykk av at måleravlesningskortet/tilbudet fra Telinet kommer uten forvarsel og informasjon til MinStrøms kunder. MinStrøm har underrettet sine kunder om overflytting av abonnementene til Telinet, og deretter har kundene mottatt måleravlesningskort, velkomstbrev og abonnementsvilkår fra Telinet.

I annet hovedavsnitt anbefaler Fjordkraft kundene å avslutte forbindelsen med MinStrøm. Begrunnelsen er at kundene må betale strømmen på forskudd, og at de bare tilbys såkalt ”standard variabel” strømavtale.

Selv om det bare er MinStrøm som er uttrykkelig nevnt i overskriften og i avsnittene under, rammer Fjordkrafts ”råd” også Telinet. Forskuddsbetalingen av strøm skjer til Telinet. Henvisningen til at strømleverandøren – det vil si Telinet – kan gå konkurs, skaper tvil om Telinets solvens, og har ikke reelt grunnlag. Antydningen om dårlig forbrukervern er egnet til å skremme kunder fra Telinet, og at Telinet mister publikums tillit. Dette er usunn og uakseptabel konkurranseform i strid med god forretningsskikk, jf markedsføringsloven § 25, og utsagnet er villedende, jf markedsføringsloven § 26.

Rådet fra Fjordkraft om å slutte å bruke MinStrøm og dermed Telinet er også begrunnet med at kundene bare tilbys ”standard variabel” strømavtale. Det gis inntrykk av at eksperter og myndigheter stiller seg bak Fjordkrafts syn og indirekte støtter Fjordkrafts tilbud. Dette bestyrkes av tredje hovedavsnitt om at Fjordkraft har meldt Telinet og MinStrøm til Forbrukerombudet. Det er villedende å gi inntrykk av at eksperter og myndigheter stiller seg bak Fjordkraft, jf markedsføringsloven § 26, jf også forskriften om sammenlignende reklame § 3 a. Fjordkraft har ved denne henvendelsen til kunder brutt saklighetskravet og diskrediteringsforbudet i forskriftens § 3 c og d.

Det er særlig alvorlig at annonsen er sendt på e-post og sms direkte til kunder. Dette er i seg selv i strid med markedsføringsloven § 25.

Telinet ber NKU om å fastslå at annonsen er i strid med markedsføringsloven § 25 og § 26, samt å pålegge Fjordkraft å trekke tilbake meldingen og formidle en beklagelse på samme måte som meldingen selv ble formidlet.

Innklagede, Fjordkraft, har i det vesentlige anført:
Fjordkraft er av den oppfatning at deres kunder er søkt overført til Telinet ved hjelp av en uakseptabel fremgangsmåte, som bl.a. innebar

• at kundenes kontraktsforhold med Fjordkraft ble ignorert, på tross av at kundeforholdet var av nyere dato enn fullmakten til MinStrøm
• det var betydelig risiko for at kundene ikke ville oppfatte at kundeforholdet ville bli overført til annen leverandør og at kundeforholdet til Fjordkraft ville opphøre, og
• at avtalen ville være mindre gunstig for kundene enn den kontrakten de hadde med Fjordkraft.

Fjordkraft hadde rett til å gjøre sine kunder oppmerksom på dette. Dette er ikke markedsføring i vanlig forstand, men ytringer beskyttet av retten til frie ytringer i Grunnloven og i Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen.

Under enhver omstendighet må klagen avvises fordi klagen først og fremst knytter seg til det som står under overskriften ”Fjordkraft fraråder deg å bruke MinStrøm”. Uttalelsen her sikter uttrykkelig til MinStrøm, og angår ikke Telinet. I alle fall må klagen avvises i den utstrekning det gjelder det som står i dette hovedavsnittet.

Fjordkrafts kunder er søkt overført til Telinet på en uakseptabel måte, og Fjordkraft må ha rett til å forsvare seg mot dette. Det er ignorert at forbrukerne har inngått avtale om strømleveranse med Fjordkraft, og som er av nyere dato enn fullmakten som ble gitt til MinStrøm. Kundeforholdet til Fjordkraft er ikke etablert på grunnlag av fullmakten til MinStrøm, men er inngått med Fjordkraft på selvstendig grunnlag i en situasjon hvor MinStrøm ikke var i stand til å skaffe kontrakter for sine kunder.

Telinet har opptrådt i strid med reglene for strømleveranseavtaler, og kundene oppfattet ikke at de ville bli overført til annen leverandør, og at kundeforholdet til Fjordkraft ville opphøre. De oppfattet heller ikke at det produktet de fikk, ville være mindre gunstig enn den kontrakten de hadde med Fjordkraft. Fjordkraft har rett til å gjøre sine kunder oppmerksom på disse forholdene. Markedsføringslovens restriksjoner med hensyn til hvordan næringsdrivende skal opptre overfor hverandre, omfatter ikke den foreliggende situasjon, hvor det kritikkverdige først og fremst ligger i måten Fjordkrafts kunder er søkt overført til Telinet på.

Det er ikke fare for at kundene oppfatter at Telinet kun tilbyr såkalt ”standard variabel”, i og med at teksten her bare refererer seg til MinStrøm. Uansett er situasjonen at kundene ble overført til såkalt ”standard variabel”-kontrakt, og det er belegg for den teksten som ble benyttet, selv om Telinet også har andre produkter.

Påstanden fra Telinet om at publikum får ”…indirekte beskjed om at eksperter og myndigheter stiller seg bak Fjordkrafts fraråding…” er tendensiøs og ubegrunnet. Det er et faktum at forbrukermyndighetene har grepet inn mot avtaler som innebærer forhåndsbetaling av strøm, samt at spotavtale/strøm til innkjøpspris blir anbefalt av de fleste eksperter. Det vises til uttalelser i Markedsrådets avgjørelse i saken mot Telinet og diverse artikler om spotpriskjøp av strøm opp imot ”standard variabel”-kontrakt.

Det er verken direkte eller indirekte sådd tvil om solvens og fremtidig leveringsdyktighet hos Telinet. Det er kun foretatt en saklig og korrekt gjengivelse av forbrukermyndighetenes faktiske og dokumenterbare uttalelse om den avtalte kontrakttype.

Rapporteringen til Forbrukerombudet om ”svært dårlig forretningsskikk” bidrar til å understreke Fjordkrafts negative syn på den fremgangsmåten som er benyttet, og referansen til dette gir leseren et korrekt bilde av situasjonen.

I spørsmålet om anvendelse av markedsføringsloven § 25 og § 26 må det for øvrig legges vekt både på Telinets forutgående opptreden og på selskapets utsendelse av ”Telinet Energi AS - Viktig melding!” der Telinet selv har gjort seg skyldig i omtrent alle de påståtte overtramp som de bruker som grunnlag for klagen på Fjordkraft.

Bruken av e-post og sms er ikke spesielt graverende – tvert imot er det en treffsikker kombinasjon, myntet på de av Fjordkrafts kunder som var tidligere Vitel-kunder. Hjemmesiden har for øvrig vært svært beskjedent besøkt, og først og fremst fra kunder som har mottatt e-post eller sms.

Det foreligger ikke brudd på markedsføringsloven § 25 eller § 26.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Spørsmålet om anvendelse av markedsføringlovens regler
Næringslivets Konkurranseutvalg er ikke enig i at ”Viktig melding!” faller utenfor markedsføringslovens virkeområde. Det kan ikke være noen tvil om at ”Viktig melding!” omfattes av markedsføringslovens regler. Hensikten er nettopp å demme opp for at kunder forlater Fjordkraft. Ved å legge meldingen ut på hjemmesiden, er dette også en markedsføring av Fjordkraft, og som retter seg mot Telinet.

Markedsføringsloven inneholder ikke forbud mot at en næringsdrivende informerer sine kunder og markedet om generelle forhold eller å belyse konkrete markedsforhold, selv om det involverer konkurrenten. Markedsføringsloven inneholder imidlertid bestemmelser som stiller krav til måten konkurrenter og andre fremstilles på, og at markedsføringen generelt gjennomføres på en måte som er fair og ordentlig. Anvendelsen av markedsføringslovens regler er ikke i strid med Grunnloven eller Den Europeiske Menneskerettighetskonvensjonen.

I nærværende sak er det på det rene at Telinet ikke fulgte de regler som er gitt i forbindelse med overføring av strømabonnementer fra Fjordkraft til Telinet. Selv om Fjordkraft av den grunn hadde et særlig ønske om å informere kunder og omverdenen, gir ikke det grunnlag for å lempe på de generelle regler om krav til saklighet i kommunikasjonen.

”Viktig melding!” omtaler uttrykkelig både Telinet og MinStrøm. I overskriften til annet hovedavsnitt er det bare MinStrøm som er nevnt, men i teksten under sondres det ikke mellom Telinet og MinStrøm, og innholdet retter seg ikke minst mot Telinet. Telinet berøres av det som sies i meldingen, og det er da ikke grunnlag for å avvise klagen eller deler av den.

Realiteten i saken
I første del av meldingen benytter Fjordkraft seg av ladede og negative uttrykk som ”lure” og ”late som”. Partene har forskjellig oppfatning av om kundenes forhold til MinStrøm falt bort eller ikke i forbindelse med at Fjordkraft overtok som strømleverandør. Fjordkraft har ikke fremlagt noen dokumentasjon som skulle vise at kundene har sagt opp forholdet til MinStrøm eller at det av andre grunner åpenbart må være falt bort. Det skal mye til for at det kan være akseptabelt å brukes slike uttrykk om konkurrenten, og i dette tilfellet er det ikke påvist grunnlag for den mistenkeliggjøring og beskyldning om uredelig fremferd som Fjordkraft uttrykker ved å beskylde Telinet for å ”lure” kundene og å ”late som” kundeforholdet til MinStrøm består. Disse formuleringene er i strid med god forretningskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringslovens § 25.

Fjordkraft har heller ikke dokumentert at kundene har grunn til å frykte for at Telinet går konkurs, og at det er en reell risiko for at kundene skulle tape penger på grunn av konkurs. Formuleringene om forskuddsbetaling og risiko for å tape penger, gjør at leserne vil lett trekke negative konklusjoner om vederheftigheten hos Telinet. Også på dette punkt er meldingen i strid med markedsføringslovens § 25. Det er også uheldig at det gis uttrykk for at Telinet kun tilbyr standard variabel strømavtaler. Det er uklart for Konkurranseutvalget om den fremforhandlede avtale mellom MinStrøm og Telinet også omfatter andre typer strømavtaler, men det er på det rene at Telinet også tilbyr andre avtaler.

Formuleringen om at Fjordkraft har meldt Telinet (og MinStrøm) inn til Forbrukerombudet for ”svært dårlig forretningsskikk”, kaster et negativt lys over Telinet, og som forsterker det negative inntrykk som er skapt i avsnittene over. Fjordkraft har ikke dokumentert at Telinet har opptrådt på en måte som skulle gi Forbrukerombudet grunnlag for å fastslå at de har opptrådt med ”svært dårlig forretningsskikk”. Konkurranseutvalget må derfor legge til grunn at det ikke er korrekt. Også denne formuleringen er i strid med god forretningsskikknæringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 25.

Telinet hevder at det er særlig graverende at meldingen er sendt pr e-post og tekstmelding direkte til Fjordkrafts kunder. Etter Konkurranseutvalgets syn er det meldingens form og innhold som er klanderverdig. At den ble sendt direkte til Fjordkrafts kunder, er ikke i seg selv klanderverdig.

Telinet har bedt Konkurranseutvalget pålegge Fjordkraft å trekke tilbake meldingen og formidle en beklagelse. Konkurranseutvalgets kompetanse er begrenset til å avgi uttalelse om anvendelsen av markedsføringslovens regler. Selv om Konkurranseutvalget ikke har kompetanse til å gi pålegg, vil partene i alminnelighet legge Konkurranseutvalgets uttalelse til grunn.

Uttalelsen er enstemmig.