Sak nr. 10/2011

Klager var i ferd med å etablere seg i det norske markedet. Innklagede endret da sine annonser slik at de fremsto som en nærgående etterligning av den design klager hadde benyttet over flere år og i mange land. I strid med mfl § 25. Uttalelse om forståelsen av mfl § 4. Generell uttalelse om fremleggelse av tredjemannsvurdering av saken og om konsentrasjon i saksfremstilling og argumentasjon.

 

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 08.11. 2011.

Kristine Schei, Inger Kjersti Dørstad, Ingrid Amundsen, Rune Myrmel, Cathrine Lødrup, Tina Karp, Carsten Skog, Bjørn Tore Flaatten og Øystein Bu.

U T T A L E L S E

Klager:
Media-Saturn Shared Services Sweden AB
Invernessvägen 2
SE 182 76 Stocksund / Sverige 

Prosessfullmektig:
Advokat Katarina Ladenfors
Advokatfirman Konsultbyrån för Marknadsrätt AB
Box 3079
SE 111 34 Stockholm / Sverige                                  

Innklaget:
Lefdal Elektromarked AS
Postboks 153
1471 Lørenskog                                                            

Prosessfullmektig:
Advokat Lars Trygve Jenssen
v/advokatfullmektig Jan Martin Rostveit
Kvale Advokatfirma DA
Postboks 1752 Vika
0122 Oslo 

Klagen gjelder:
Spørsmål om innklagede har etterlignet klagers annonser for sine produkter ved å legge seg
for tett opp til den oppbygging/reklamespråk som klager anvender, jf markedsføringsloven
§ 30 og § 25.

***

 Sakens parter

Den tyske elektronikk- og hvitvarekjeden Media Markt ble etablert i Tyskland i 1979, og inngår i Media-Saturn-konsernet, som er etablert i 16 land i Europa med 863 elektronikkvarehus. Det første Media Markt-varehuset i Norden ble åpnet i Sverige i september 2006, og det er i dag 19 slike varehus i Sverige. I det følgende omtales både virksomheten til varehusene og klager, administrasjonsselskapet for den svenske delen av virksomheten, Media-Saturn Shared Services Sweden AB, for Media Markt. Konseptet for Media Markt er store butikker med et stort utbud av produkter, og som markedsfører seg med lave priser.

Innklagede, Lefdal Elektromarked AS (”Lefdal”), inngår i det norske Elkjøp-konsernet, som eies av det britiske hjemmeelektronikkonsernet DSG International Plc. Lefdal har siden 1936 solgt elektriske produkter i Norge, og har i dag 22 varehus i Norge og er en betydelig aktør innenfor PC/data, mobil og brune- og hvitevarer.

Klager, Media Markt, har i det vesentlige anført:

Etter at Media Markt etablerte seg i Sverige for 5 år siden, har det vært planer om etablering også i de øvrige nordiske land. Våren 2011 ble de første ansettelser i Norge foretatt, og det ble opprettet et norsk selskap. Man leter for tiden etter egnet tomt eller lokaler for etablering i Oslo-området.

Våren 2010 oppdaget Media Markt at Lefdals annonser hadde et formspråk som er en kopi av det formspråk Media Markt anvender i sin reklame, og som er vel kjent og særpreget for Media Markt. Nærmere undersøkelser har vist at Lefdal de senere årene gradvis har forandret sitt formspråk. Mens de i 2006 anvendte et formspråk som skilte seg klart fra Media Markt, er annonsene i 2010 og 2011 nærmest en kopi av det formspråk som Media Markt anvender for sin reklame. Dette gjør at det er umulig for Media Markt å benytte i Norge det formspråk som de har brukt konsekvent siden 1979, og som anvendes i alle land hvor selskapet er etablert. Det eneste unntaket er Russland, der man har måttet foreta endringer.

Media Markts reklamespråk karakteriseres med en klar rød bakgrunnsfarge, noen gule detaljer, store bilder av produktene og prisangivelser i kursiv med særskilt font og med svarte tall og hvit ramme. Det brukes piler inn mot produktene med detaljinformasjon. En svært bred pil med tekst på oversiden av annonsen peker ned mot de aktuelle produktene, og annonsen avsluttes med et sort felt nede der Media Markt er skrevet i hvitt og med logo. I annonsebilag mv som går over flere sider, finnes den store pilen med tekst og det sorte feltet med Media Markt på førstesiden. Det er disse komponentene som, til sammen og gjennom langvarig og konsekvent bruk, har skapt et særpreget uttrykk.

Lefdal har i flere år benyttet rødt som bakgrunnsfarge i sine annonser og med bilder av produktene. Tidligere har prisene vært oppgitt i gult med sort kant rundt, eventuelt i rødt med sort kant mot gul bakgrunn. Først i 2010 begynte de med en bred pil vendt nedover fra toppen av annonsen og med tekstpiler inn mot produktene med produktinformasjon skrevet i pilene, og en sort avsluttende del nederst med Lefdals varemerke. Det som i dag skiller partenes annonser er logoene med Lefdal, respektive Media Markt. For øvrig er annonsene i sin oppbygging, fargesetting og valg av fonter temmelig identiske.

Gjennom den konsekvente bruken i mange land og i ca 30 år har Media Markts annonser oppnådd særpreg og har stor gjenkjennelsesverdi. Ved å bruke samme oppbygging og øvrige elementer og farger i sine annonser, har Lefdal siden 2010 lagt seg etter Media Markt. Hensikten må ha vært dels å ”ta luften ut av” Media Markts særpregede annonser, dels å skape forvirring hos forbrukerne med den risiko at det oppstår forvekslingsfare. Det er derfor ikke mulig for Media Markt å benytte sitt formspråk for annonser når de nå etablerer seg i Norge. Om det ikke skjer direkte forveksling, skjer det forveksling gjennom erindring over tid, og forbrukeren kan gjennom erindringsbildet tro at han kan finne varen hos den andre leverandøren. Og i alle fall vil forbrukeren kunne tro at det foreligger en kommersiell forbindelse mellom selskapene.

Det at begge parter har sine varemerker på annonsene, hindrer ikke risikoen for forveksling, og særlig ikke i et tilfelle som dette hvor varemerkene er plassert på samme sted i et tverrgående sort felt nederst på siden.

Forbrukerelektronikkmarkedet er et marked med konkurranse, og der aktørene i bransjen har god kjennskap til hverandre. Det kan ikke være tvilsomt at Lefdal har hatt god kjennskap til Media Markt og det formspråk som selskapet benytter i sin markedsføring. I Sverige er for øvrig Media Markts største konkurrent Elgiganten, som inngår i samme konsern som Lefdal.

Alle kriteriene for anvendelse av markedsføringsloven § 30 er oppfylt.

Selv om man skulle mene at det ikke er grunnlag for å anvende markedsføringsloven § 30, rammes forholdet av markedsføringsloven § 25. Det er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom å vanskeliggjøre en konkurrents inntreden i det norske markedet ved å legge seg etter konkurrentens etablerte formspråk, og på den måten dels dra fordel av den posisjon konkurrenten har i andre land, og dels ta ”vinden ut av” konkurrentens gjenkjennelige og særpregede formspråk. Annonsene som benyttes av andre aktører i markedet, atskiller seg tydelig fra Media Markt

Uansett innebærer markedsføringsloven § 25 at Lefdal har plikt til å holde avstand til sine konkurrenter. Det samme følger av ICCs regler for reklame og markedskommunikasjon, artikkel 15, som forbyr markedskommunikasjon som medfører at andre selskapers goodwill blir utnyttet på en utilbørlig måte, derunder å utnytte det renommé som konkurrenten har opparbeidet gjennom kampanjer.

Markedsføringslovens regler kommer til anvendelse selv om Media Markt ennå ikke har etablert seg med virksomhet i Norge. Næringslivets Konkurranseutvalg har i flere avgjørelser anvendt markedsføringslovens regler i saker hvor den utenlandske klager har vært på vei til å lansere sin virksomhet eller produkter i Norge. Det har de siste årene vært forventet at Media Markt skulle komme til Norge, slik forskjellige klipp fra media viser.

 

                

     Eksempel på klagers reklame                       

 

   Eksempel på innklagedes reklame

 

Innklagede, Lefdal Elektromarked AS (”Lefdal”), har i det vesentlige anført:

Det er ikke grunnlag for å anvende markedsføringslovens regler i forholdet mellom Media Markt og Lefdal. Det følger av § 4 i markedsføringsloven av 2009 at loven gjelder for handlinger og vilkår som er rettet mot forbrukere eller næringsdrivende her i riket. Dette innebærer at lovgiver har avgrenset loven til å gjelde handlinger som krenker næringsdrivende eller forbrukere i Norge. Media Markt har ikke virksomhet her i riket, og har i alle fall ikke hatt noen virksomhet her før de overtok et hylleselskap i mai 2011. At markedsføringslovens regler ikke kan anvendes i den foreliggende tvist, støttes av uttalelser i forarbeidene til markedsføringsloven, og lovens formål er nettopp å oppstille et vern for forbrukere og næringsdrivende som handler på det norske markedet. NKUs mandat er begrenset til å anvende markedsføringslovens regler på korrekt måte, jf vedtektenes § 1. Praksis, der den tidligere markedsføringsloven ble anvendt, også når den næringsdrivende som påstod seg krenket ikke hadde virksomhet i Norge, er ikke lenger aktuell.

Dersom NKU skulle legge tidligere praksis til grunn om virkeområdet for markedsføringsloven, vises til at det i slike saker har vært krevet at utenlandske virksomheter kunne dokumentere aktuelle planer om å starte virksomhet i Norge, og at etableringen av virksomhet var nær i tid da handlingen ble foretatt. Det har aldri vært på tale at en utenlandsk næringsdrivende skulle kunne ”holde av” et formspråk i noen nevneverdig tid før etablering på det norske markedet.

Media Markt har i sin replikk fremlagt en juridisk utredning som gjelder markedsføringslovens regler og anvendelsen av den. Betenkningen bør tas ut av sakens dokumenter. Det er et grunnleggende saksbehandlingsprinsipp for norske domstoler at juridiske betenkninger bare kan fremlegges dersom begge parter samtykker, jf tvisteloven
§ 11-3 siste punktum. Det er partenes prosessfullmektiger som skal presentere de rettslige anførsler, og det er ikke tvilsomt at sakens rettslige spørsmål kan belyses forsvarlig uten en slik juridisk betenkning, jf Rt. 2011 side 435. Dette grunnleggende saksbehandlingsprinsipp må også gjelde for Næringslivets Konkurranseutvalg, som er ment å være et organ som raskt, kostnadseffektivt og på forsvarlig og faktisk grunnlag skal avgi uttalelser i konflikter mellom næringsdrivende basert på markedsføringsloven. Der en part i en sak for utvalget fremlegger en juridisk betenkning, vil det normalt være nødvendig at motparten gjør det samme. Det vil innebære en vesentlig fordyring og medfører at den tar lenger tid, noe som antas uønsket. Lefdal er ikke gitt nødvendig tid til å innhente egen betenkning, og har derfor ikke fått tilstrekkelig grunnlag for kontradiksjon.

Lefdal har for øvrig ikke opptrådt i strid med markedsføringsloven § 30 eller § 25.

Lefdals nåværende formspråk innebærer ingen urimelig utnyttelse av Media Markts innsats eller resultater. Media Markts formspråk er bransjetypisk, og består av velkjente, generiske elementer. Disse generiske elementene har ikke ved sin bruk og sammensetning oppnådd noe som kan karakteriseres som originalt eller særpreget. Media Markt kan ikke ha nedlagt nevneverdig innsats i å utvikle et formspråk – det består av en sammenstilling av et begrenset antall enkeltkomponenter der samtlige er helt alminnelige, og nær samtlige er i utstrakt bruk av andre aktører i markedet. Media Markt har ikke utvist noen aktivitet i Norge, og det eksisterer således verken noen ”innsats” eller ”resultater”. Når Media Markt verken har utvist nevneverdig innsats ved utformingen eller har kunnet vise til noen resultater av dette i Norge, skal det svært mye til for å si at det foreligger en urimelig utnyttelse av innsatsen eller resultatene. Media Markt har ikke påvist noen urimelig utnyttelse. Det foreligger heller ingen fare for forveksling. Forveksling er langt på vei utelukket når en av partene og dennes virksomhet er ukjent og uten tilstedeværelse i det aktuelle markedet. Forutsetningene for å anvende markedsføringsloven § 30 er ikke til stede.

Det foreligger ikke fra Lefdals side noen kopiering, og det er da ikke grunnlag for å anvende markedsføringsloven § 25.

For Lefdal er situasjonen at selskapet har en markedsføringsstrategi der annonsene bygger på de samme elementene, og som over tid gradvis tilpasser seg utviklingen, slik at de alltid fremtrer med moderne appell selv om de i bunn og grunn følger samme tilnærming. Lefdal har således gjennom en årrekke nettopp benyttet rød bakgrunn og med innslag av gule elementer. Tydelig prisangivelse og store bilder av produktene er en selvfølge. I tillegg er annonsene tydelig merket med Lefdals logo, som er godt kjent i det norske markedet.

For øvrig har Lefdal ikke handlet i strid med ICC artikkel 15, som beskytter mot urettmessig bruk av andre virksomheters foretaksnavn, kjennetegn, initialer, logoer og/eller varemerker. Det er uomtvistet at Lefdal ikke har gjort dette. Lefdal har heller ikke utnyttet noen goodwill som Media Markt har oppnådd gjennom markedsføringskampanje. Media Markts formspråk er ingen ”kampanje” i ICCs forstand, jf ICC artikkel 16.

Lefdal har ikke på noen måte forsøkt å hindre Media Markt å tre inn på det norske markedet. Lefdal har modernisert sitt formspråk og posisjonert seg for den potensielle konkurransesituasjon i den hensikt å beskytte sitt eget originale formspråk. Bruk av et formspråk i ett eller flere land gir ikke krav på å få dette ”fredet” i andre land i påvente av mulig fremtidig inntreden der, jf for eksempel avgjørelsene fra NKU nr 2 for 1993 og nr 10 for 1998.

Oppsummert er situasjonen at Media Markt ikke nyter vern etter markedsføringsloven, jf lovens § 4. Lefdals formspråk innebærer uansett ingen urimelig utnyttelse verken av Media Markts innsats eller resultater, og det foreligger heller ingen fare for forveksling. Vilkårene for å anvende markedsføringsloven § 30 er derfor ikke oppfylt. Det foreligger ikke særskilte øvrige omstendigheter som ikke fanges opp av markedsføringsloven § 30, og det er da ikke grunnlag for anvendelse av markedsføringsloven § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Spørsmålet om anvendelsen av markedsføringsloven når klager ikke er representert i Norge eller markedsfører sine produkter i Norge

Lefdal hevder at markedsføringsloven overhodet ikke kommer til anvendelse i denne saken, og viser til markedsføringsloven § 4 som gjelder ”handlinger og vilkår som er rettet mot forbrukere eller næringsdrivende her i riket, med de begrensninger som følger av annen lovgivning”. Når Media Markt ikke har noen form for tilstedeværelse i Norge, og heller ikke driver markedsføring i Norge, kan Lefdals markedsføring heller ikke være rettet mot Media Markt, og forholder faller således utenfor markedsføringslovens anvendelsesområde.

Konkurranseutvalget er ikke enig i denne lovforståelsen. Klagens gjenstand er Lefdals markedsføring rettet mot forbrukere i Norge, og det kan ikke være tvilsomt at den faller innenfor markedsføringslovens anvendelsesområde. Spørsmålet i saken er om denne markedsføringen - i forhold til Media Markt - er i overensstemmelse med markedsføringsloven § 30 og § 25. Ved den vurderingen må utvalget ta stilling til hvilken betydning det har at Media Markt ikke har opptrådt på det norske markedet, verken gjennom markedsføring eller på annen måte.

Konkurranseutvalget finner ikke støtte for den lovforståelse som innklagede påberoper i forarbeidene til den nye markedsføringsloven. Markedsføringsloven av 2009 er en harmonisering med EUs regler på området, og gir ikke grunnlag for en begrensning i lovens anvendelsesområde i forhold til den tidligere markedsføringsloven av 1972.

Erklæringen fra Øyvind Ursin Kavåg

Media Markt fremla i sin replikk en uttalelse fra tidligere leder i Næringslivets Servicekontor for Markedsrett, Øyvind Ursin Kavåg, som inneholder en vurdering av Lefdals innklagede annonser i forhold til Media Markts annonsedesign. I uttalelsen kommenterer han også forståelsen av markedsføringslovens § 4 og anvendelsen av lovens § 30 eller § 25.

Øyvind Ursin Kavåg er ikke jurist, og Konkurranseutvalget oppfatter hans uttalelse som en juridisk vurdering. Uansett kan utvalget ikke se at det er grunnlag for å nekte partene å fremlegge denne type utredninger ved å anvende en analogi til tvistelovens regler. Utvalget vil likevel understreke at det normalt ikke er ønskelig at det fremlegges betenkninger av den type som her er fremlagt. Behandlingen for utvalget er ment å være enkel og effektiv. Faktum bør fremstilles på en klar og oversiktlig måte, og med angivelse av vurderingstema. Den juridiske argumentasjonen vil i de aller fleste saker være vel kjent for utvalget, og det vil være lite vunnet ved utbrodering. Utvalget vil også understreke at saksfremstilling, argumentasjon og bevistilbud så langt som mulig skal skje i klagen og klagetilsvaret, og at replikk og duplikk bør begrenses. Av hensyn til kontradiksjonen, bør man unngå at det fremlegges nye bevis i forbindelse med replikk og duplikk.

Sakens realitet

Når det gjelder realiteten i saken, har Konkurranseutvalget lagt til grunn at Media Markt over lang tid og i mange land har benyttet et formspråk der hovedelementene er en bred pil med tekst på oversiden av annonsen, og som peker ned mot det aktuelle produktet. Det er horisontale, hvite piler inn mot produktet, og som inneholder detaljinformasjon. Prisangivelsen er en bestemt font med svarte tall og hvit ramme. Annonsene avsluttes med et sort felt nede der Media Markt er skrevet i hvitt og med logo. Bakgrunnsfargen er rød, og har ofte enkelte detaljer i gult. Hver for seg er dette velkjente, generiske elementer. Etter utvalgets syn er elementene satt sammen og benyttet på en måte som ifølge dokumentasjonen for utvalget skiller Media Markts annonser fra konkurrentenes annonser.  Media Markt har benyttet dette designet konsekvent over flere år og enhetlig i de aller fleste europeiske land.

I begynnelsen av 2011 (eventuelt slutten av 2010) endret Lefdal sine annonser, slik at annonsene nå har samme design som Media Markts annonser; en bred pil med tekst øverst og som i form og størrelse er sammenfallende med den tilsvarende pilen som Media Markt benytter. Pilen peker ned til produktet, og annonsen har horisontale, men gule, piler med detaljinformasjon vannrett inn mot produktet. Prisangivelsen er skrevet med font og farge som ligger svært tett opp til det Media Markt benytter. Annonsen avsluttes med et svart felt nede med Lefdals navn og logo. Bakgrunnsfargen er som for Media Markt klar rød, og Lefdal benytter noen gule elementer.

Det er etter Konkuranseutvalgets syn klart at Lefdal ved sin endrede annonsedesign har lagt seg helt opp til den design som Media Markt benytter for sine annonser, og representerer en etterligning.

Det er et spørsmål om Lefdals etterligning ville være i strid med markedsføringslovens regler dersom det hadde skjedd på en tid hvor Media Markt ikke hadde konkrete planer om å gå inn i det norske markedet, iallfall ikke i nær fremtid. Ved avgjørelsen av klagesaken legger imidlertid Konkurranseutvalget til grunn at Media Markt har konkrete planer om å gå inn i det norske markedet, slik opprettelsen av datterselskapet i Norge og ansettelse av medarbeidere viser. Lefdals endring av annonsedesign slik at de nå ligger helt opp til Media Markts annonsedesign, skjedde i begynnelsen av 2011 (eventuelt sent 2010), på et tidspunkt da Lefdal måtte være klar over at Media Markt var på vei inn i det norske markedet. Hensikten kan heller ikke ha vært annen enn å ”ta luften ut av” Media Markts annonser og utvanne annonseprofilen i det norske markedet. Utvalget anser at Lefdals etterligning av Media Markts annonseprofil er svært nærgående, og når det skjer nettopp når Media Markt er på vei inn i det norske markedet, er dette i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 25.

I og med at Media Markt ennå ikke er i det norske markedet, anser Konkurranseutvalget det ikke naturlig å si at etterligningen, selv om den er nærgående, medfører forvekslingsfare. Markedsføringsloven § 30 er derfor ikke anvendelig på forholdet.

Uttalelsen er enstemmig.                                                       

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 95 446 437