SAK nr. 4/2012

UTSKRIFTav protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 26. juni 2012.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Ingrid Amundsen, Rune Myrmel, Cathrine Lødrup, Knut B. Kjøsnes, Nina Skramstad, Erik Loe og Pernille Børset 

Klager: 
Hareid Elektriske m.fl.
Myravegen 11
6060 Hareid

Prosessfullmektig:           
Advokatfirmaet Schjødt AS
v/advokat Kristin Fjellby Grung
v/advokatfullmektig Johanne Gran Berild
Postboks 996 Sentrum
6001 Ålesund

Innklaget:   
Havyard Group AS m.fl.
Postboks 215
6099 Fosnavåg

Prosessfullmektig:  
Wikborg Rein & Co.
V/Advokat Jonn Ola Sørensen
Postboks 1233 Sentrum
5811 Bergen

 Saken gjelder:
Spørsmål om rekruttering av ansatte hos konkurrent i strid med markedsføringslovens § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom, samt utnyttelse av bedriftshemmeligheter i strid med markedsføringslovens § 28.

Sakens parter:
Klagerne, Hareid Elektriske AS, HG Electric A/S og HG Technology Sp. Z.o.o. (Hareid) tilbyr til rederier og verft kompetanse innenfor elektriske installasjoner og service på skip. Klagerne er etablert i henholdsvis Norge (Hareid i Møre og Romsdal), Danmark og Polen, men driver alle virksomhet rettet mot norske kunder på norsk territorium.

De innklagede, Havyard Group AS, Havyard Power & Systems og Havyard Electro Installation Sp. z.o.o. (Havyard) driver også virksomhet innenfor elektro/elektronikkinstallasjon mot blant annet det norske markedet.

Hareid og Havyard har gjennom mange år samarbeidet på ulikt vis innen elektrofagfeltet, herunder som leverandører til hverandre og ved samarbeid om innkjøp. I de senere år har HG Group gjennom HG Electric A/S og HG Technology Sp. z.o.o. vært leverandør til Havyard Group AS.

Kort om sakens bakgrunn:
A var senior prosjektkoordinator for HG Electric A/S i Norge. Som betrodd ansatt i ledende stilling hadde han ansvaret for HG Electrics A/S’ kunderelasjon til Havyard Group AS.

I 2011 forhandlet han på vegne av HG Electrics A/S en underleverandørkontrakt mellom selskapene. I forhandlingenes sluttfase ble han den 22. september 2011 tilbudt stilling som daglig leder i Havyard Electro Installation Sp. z.o.o. under stiftelse. Tilbudet ble akseptert den 29. september 2011. Selskapet ble registrert i Polen den 1. desember 2011, og som et norsk utenlandsk foretak den 14. februar 2012.

Partene er uenige om når A innleverte oppsigelse, men dette skjedde i hvert fall senest den 11. oktober 2011. A ble avskjediget den 13. oktober 2011. Partene har vært involvert i en arbeidskonflikt knyttet til disse forholdene.

Den 10. oktober, mens A fortsatt var ansatt hos Hareid, ble det på Havyards verft i Leirvik i Sogn annonsert etter elektrikere til Havyard Electro Installation som nyoppstartet selskap. Verftet var på dette tidspunkt arbeidsplass for ansatte i HG Electric A/S. Som kontaktperson ble angitt A, med e-post adresse i det nye selskapet.

I perioden etter september 2011 og frem til nærværende klagesak har Hareid mistet mellom 18 og 25 ansatte til Havyard.

Den 5. oktober 2012 videresendte A til sin nye arbeidsgiver interne rapporter som viser HG Electric A/S’ og deres datterselskapers arbeid, fakturerte beløp, utgiftsfordeling og fortjeneste på et verft som er en av konkurrentene til Havyard. A har vedtatt et forelegg på kr. 25.000 fra Sunnmøre politidistrikt for brudd på straffeloven § 294 pkt. 2 for uberettiget å ha gjort bruk av en forretnings- eller driftshemmelighet.

Klagerne, Hareid, har i det vesentlige anført:
Hayvard har drevet aktiv og planmessig rekruttering av ansatte i Hareid med det formål å starte konkurrerende virksomhet. Dette har blant annet skjedd ved at tidligere ledende ansatt i Hareid, A, drev aktiv rekruttering av sine tidligere kolleger til nyoppstartet virksomhet i Havyard, nemlig Havyard Electro Installation Sp. z.o.o.

Det er kritikkverdig at A hadde en rolle som kontaktperson for en stillingsannonse rettet mot ansatte fra Hareid som arbeidet i lokalene der annonsen var plassert. Det bestrides at dette bare var en feil. E-post av 11. oktober 2011 fra Havyards ansatte Kjøsnes til Havyards ansatte Dale med kopi til A viser at det var etter hensikten, idet Dale ble bedt om å sende en ny annonse for opphenging etter at den første var blitt nedrevet.

Det var ikke behov for å gi A en e-postadresse i Havyard hvis ikke meningen var at han skulle utføre arbeid for Havyard, herunder rekrutteringsarbeid, før tiltredelse. Videre tyder det forhold at han fikk en e-postadresse samtidig som det ble hengt opp rekrutteringsannonse med A som kontaktperson og med nevnte e-postadresse som kontaktadresse, på at hensikten nettopp var at A skulle arbeide med rekruttering i forkant av tiltredelsen. Det er da nærliggende å anta at de som skulle rekrutteres var A's daværende underordnede ansatte i Hareid.

En betydelig andel av HG Electro A/S og HG Technology Sp. z.o.o. sin arbeidsstokk har forlatt selskapene til fordel for Havyard, herunder tre nøkkelpersoner i tillegg til A. Det anføres at den fremlagte dokumentasjon i form av e-postkorrespondanse viser at Havyard sammen med A, dels mens han var ansatt hos Hareid, har drevet aktiv rekruttering fra Hareid.

Det forhold at A kort tid etter ble avskjediget har ikke betydning for partenes lojalitetsplikt. Den nye arbeidsgiverens brudd på god forretningsskikk repareres ikke av at redskapet hos konkurrenten blir avskjediget.

At kontakten til A ble rettet direkte uten stillingsutlysning og tidsmessig parallelt med strategi- og styremøter, samt den adferd som A har utvist, gir holdepunkter for at han også var involvert i etableringen av det konkurrerende selskapet og at han var en nøkkelperson.

Det anføres at rekrutteringsarbeidet er skjedd på en måte som er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, kfr. markedsføringslovens § 25.

A videreformidlet konfidensielle rapporter per e-post til en ledende ansatt i Havyard som nå arbeider i den nyoppstartede konkurrerende virksomheten. Dette skjedde mens han fortsatt var ansatt i Hareid, men etter at han hadde akseptert tilbud om ansettelse i Havyard Electro Installasjon Sp. z.o.o. Det anføres at Havyard har brutt markedsføringslovens § 28 ved rettsstridig å utnytte de fremsendte interne konfidensielle rapportene tilhørende Hareid, nærmere bestemt HG Electric A/S.

Rapportene var spesifikke for HG Electric A/S’ virksomhet, og inneholdt sensitiv kommersiell informasjon som det har betydning for bedriftens konkurranseevne at er beskyttet. Informasjonen var kun tilgjengelig for A og enkelte andre nøkkelpersoner.

Det må legges til grunn at videresendelse av slik informasjon til en nyoppstartet konkurrerende virksomhet har fått direkte skadevirkninger for HG Electric A/S. Ved at Havyard får innsyn i disse rapportene gjør det selskapet i stand til å underby Hareid.

Den illojale videreformidlingen av bedriftshemmeligheter og rekrutteringsvirksomheten fremstår som virkemidler i et planmessig forsøk på å skade eksisterende konkurrerende virksomhet for selv å overta ansatte og kunder. Det må særlig vektlegges at A drev aktiv rekruttering og videreformidlet bedriftshemmeligheter til Havyard mens han fremdeles var ansatt. Det må også vektlegges at han utviste manglende vilje til å ivareta klagernes interesse i oppsigelsestiden, og også i etterkant. Det fremkommer av rettspraksis at det må stilles skjerpede krav til nøkkelpersoner med hensyn til planlegging av konkurransehandlinger, spredning av opplysninger og rekruttering av andre ansatte.

Partenes tidligere samarbeid skjerper lojalitetsplikten, herunder det forhold at partene fremforhandlet en avtale om underleveranser på samme tid som de klanderverdige forholdene ble begått. Nye bedrifter skal oppnå sine markedsposisjoner på grunnlag av egen evne til effektiv konkurranse, og ikke ved å trekke urettmessige veksler på de eksisterende konkurrenters virksomhet.

Den nyoppstartede virksomheten fremstår som svært ødeleggende for Hareid grunnet tapping av arbeidskraft. Dette er ansatte som Hareid har brukt tid og ressurser på å lære opp til å utføre spesialisert arbeid til anvendelse på de konkrete prosjektene hvor Hareid og Havyard har samarbeidet. På denne måten har Havyard Group blitt tilført betydelige verdier på Hareids bekostning.

Havyards rekrutteringshandlinger og utnyttelse av bedriftshemmeligheter er i strid med markedsføringslovens §§ 25 og 28.

De innklagede, Havyard, har i det vesentlige anført:
Klagen bestrides. Havyard sto fritt til å rekruttere A til sin nystartede virksomhet, og det er ingenting ved måten han er rekruttert på som innebærer brudd på markedsføringslovens § 25. Havyard har heller ikke rekruttert andre ansatte fra Hareid på en rettsstridig måte. Havyard har heller ikke mottatt noen forretningshemmeligheter som man har utnyttet på en rettsstridig måte, kfr. markedsføringslovens § 28.

Det har ikke vært intensjonen å etablere Havyard Electro Installations Sp. z.o.o. for å svekke noen konkurrent eller Hareid spesielt, og det bestrides at det foreligger noen kritikkverdige aspekter så vel ved etableringen av selskapet som ved ansettelsen av arbeidstakere til virksomheten. Havyard har beklaget at A ble oppført som kontaktperson på stillingsutlysningen, men det bestrides at det foreligger noen brudd på markedsføringsloven. A ble oppført ved en feil, og han har ikke fungert som kontaktperson mot øvrige ansatte som Havyard har rekruttert fra Hareid. Uansett har feilen aldri hatt betydning idet oppslaget ble revet ned og ettersom A ble avskjediget rett etter.

Det er tillatt å rekruttere spesielt utvalgte ansatte hos konkurrenter (headhunte). Den 18. oktober 2011 var det kun A som var ansatt i det nye selskapet.

Av i alt 41 ansatte per i dag er det 18 personer som kommer fra Hareid og tilhørende selskaper. Det er uriktig at ansettelsene skyldes at Havyard fortsatte å rekruttere ansatte fra Hareid. Havyard rekrutterte ikke slike ansatte aktivt. Når Hareid mistet ansatte må dette anses som en naturlig følge av at Hareid fikk mindre oppdrag. De angitte nøkkelpersonene kontaktet selv Havyard om ansettelse. Passiv akkvisisjon av ansatte hos en konkurrent er under enhver omstendighet ikke kritikkverdig eller lovstridig.

Det eneste tiltaket Havyard har foretatt for å rekruttere ansatte til det nystartede selskapet var å sette opp en stillingsannonse i eget lokale. Denne henvendte seg ikke spesielt til ansatte i Hareid, og det var også ansatte fra flere andre underleverandører i det aktuelle lokalet.

Det var selvstendige og rasjonelle grunner til opprettelsen av Havyard Electro Installations Sp. z.o.o. Man ønsket å øke omfanget av egen innsats i verdikjeden med sikte på forbedret kontrollmuligheter, fremdrift og kvalitet.

De pågående kontraktsforhandlingene høsten 2011 har ikke betydning for rekrutteringen. Havyard ville ikke inngått kontrakten dersom A, etter å ha fått tilbud om og aksept for stilling hos Havyard, hadde sittet med avgjørende innflytelse over kontrakten. Kontrakten ble ikke signert av A. A. tiltrådte først 1. november 2011.

Kontrakten ble uansett kansellert fordi Hareid ønsket å gå fra den. I den grad noen har opptrådt i strid med god forretningsskikk er det Hareids urettmessige og fremtvungne kansellering av kontrakten som fortjener en slik karakteristikk. Hareid ville, slik Havyard ser det, forsøke å hindre eller motvirke etableringen gjennom kanselleringen.

E-posten med rapportene fra HG Electrics A/S’ arbeid ble videresendt til Havyard ved en feil. Havyard hadde aldri bedt om denne informasjonen. Det må skilles mellom Havyards og A sin kunnskap.

Informasjonen ble aldri videresendt eller skrevet ut internt hos Havyard. Den ble kun gjennomgått for å forstå hvorfor Havyard var beskyldt for å utnytte forretningshemmeligheter. For Havyard er dokumentet uinteressant. Budsjettene til det nystartede selskapet var fastsatt forut for mottak av e-posten. Informasjonen er etter Havyards oppfatning ikke av betydning for Hareids konkurranseevne og Havyard kan ikke, ut fra det oversendte dokumentet, underby eller tilpasse seg bud fra Hareid.

Det bestrides på denne bakgrunn av Havyard har opptrådt i strid med markedsføringslovens §§ 25 og 28.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Markedsføringslovens stedlige anvendelsesområde

Klageren Hareid Elektriske AS og innklagede Havyard Group AS og Havyard Power & Systems AS er lokalisert i Norge, mens klageren HG Electric A/S er lokalisert i Danmark og klageren HG Technology Sp. z.o.o. samt innklagede Havyard Electro Installation Sp. z.o.o. er lokalisert i Polen. Det er imidlertid opplyst at alle aktørene driver virksomhet i Norge mot norske kunder, og dette er ikke bestridt av innklagede. Konkurransutvalget legger derfor til grunn at markedsføringsloven får anvendelse i saken for alle de involverte, jfr. markedsføringslovens § 4. 

Utvalgets kompetanse

Det ligger utenfor utvalgets kompetanse å behandle de arbeidsrettslige sidene av saken, samt de kontraktsmessige sidene knyttet til kansellering av avtale om underleveranser, jfr. vedtektene §. 1 siste ledd. Utvalget behandler i fortsettelsen kun spørsmålet om hvorvidt rekrutteringshandlingene fra Havyard rettet mot ansatte hos Hareid var i strid med markedsføringslovens § 25, samt om Havyard har utnyttet intern informasjon tilflytt dem fra Hareid i strid med markedsføringsloven § 28.

Om rekrutteringsarbeidet

I utgangspunktet må det anses akseptabelt aktivt å rekruttere ansatte fra konkurrenter. Det gjelder headhunting av nøkkelpersonell, men også en bredere rekruttering av øvrige ansatte. Etter utvalgets syn er det kun dersom slik rekruttering er gjort på en kritikkverdig måte at rekrutteringshandlingen kan være i strid med god forretningsskikkstandarden i markedsføringslovens § 25.

På bakgrunn av den fremlagte informasjon kan ikke utvalget se at rekrutteringen av A er i strid med markedsføringsloven.

 I nærværende sak har imidlertid Havyard i fortsettelsen aktivt benyttet A som kontaktperson ved rekruttering av øvrige ansatte fra klager. Dette er dokumentert gjennom oppslag av annonse der A var angitt som manager for det konkurrerende selskapet, og der hans kontaktdetaljer var angitt i form av e-post-adresse. Av etterfølgende korrespondanse mellom ansatte hos innklagede med kopi til A, fremkommer det også at dette var tilsiktet. Det er også dokumentert at e-postadressen hos den nye arbeidsgiveren var i aktiv bruk på tidspunktet for annonseringen. Bruk av tidligere ansatte hos konkurrent for å verve ytterligere medarbeidere hos konkurrent kan etter forholdene være i strid med god forretningsskikk, jfr. Gulating lagmannsretts dom av 3. juni 2005 (LG-2004-14258).

I nærværende sak hadde A en ledende stilling, og var nærmeste overordnede til dem som ble forsøkt rekruttert. I en slik situasjon må det etter utvalgets vurdering anses som utilbørlig å benytte vedkommende ansatte som et trekkplaster og kontaktpunkt for den nye og konkurrerende virksomheten.

Partene er uenige om når A innleverte sin oppsigelse, og utvalget finner ikke at dette spørsmålet kan klarlegges ut fra de dokumentbevisene som er fremlagt i saken. Dette er imidlertid ikke avgjørende, idet oppsigelsen uansett først hadde virkning fra et tidspunkt senere enn annonseringen. Det er etter utvalgets syn skjerpende at denne rekrutteringshandlingen skjedde mens A fortsatt var ansatt hos konkurrenten som ansvarlig for virksomheten rettet mot nettopp Havyard.

Utvalget finner at det var strid med markedsføringslovens § 25 å rekruttere ansatte hos konkurrent gjennom bistand fra som en ledende ansatt hos konkurrenten.

 Om utnyttelse av bedriftshemmeligheter

A’ oversendelse av intern informasjon til Havyard skjedde mens han var ansatt hos Hareid. Hans lojalitetsplikt overfor Hareid som arbeidsgiver, og forholdet til straffeloven § 294 pkt. 2 om uberettiget bruk av forretnings- eller driftshemmelighet, ligger utenfor utvalgets mandat å ta stilling til.

Markedsføringslovens § 28 gjelder forholdet mellom næringsdrivende, i nærværende sak Havyard og Hareid. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser at Havyard rettsstridig har utnyttet informasjonen som tilfløt dem fra Hareid via A. Utvalget finner derfor på det foreliggende bevisgrunnlag ikke at markedsføringsloven § 28 er overtrådt.

Uttalelsen er enstemmig.