SAK nr. 02/2013

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 02.05.2013.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Pernille Børset, Jon Fors-Skjæveland, Ingrid Amundsen, Øystein Bu og Gard Robert Hasselstrøm.  

Produksjon og utbud av treveisventil for fiskerinæringen ikke ansett i strid med markedsføringsloven § 30 om produktetterlikninger, eller i strid med markedsføringsloven § 25 om forbud mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

SAK 02 /2013

Klager:

Ocea AS
Avdeling Aquaservice
Sørestransveien 33
6220 Straumgjerde

Prosessfullmektig: Advokat Kjersti Staven Garberg
Acapo AS
Postboks 1880 Nordnes
5817 BERGEN

Innklaget:

Astorplast AS
Mjølstadneset
6092 FOSNAVÅG
   
Prosessfullmektig: Advokat Jørund Knardal
Advokatene Maurset, Knardal og Heggen
Hamnegt. 3, pb. 75
6101 VOLDA

Saken gjelder:
Spørsmål om en treveisventil for transportstyring av fisk er en ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30 og/eller om produksjon, markedsføring og salg av slik ventil er brudd på markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende i mellom.

Sakens parter:
Klager, Ocea AS (Ocea), har siden oppstarten i 1985 vært virksom innen salg og leveranser av egenutviklede produkter, deleproduksjon og plastrørsveising av spesielt større rørdimensjoner, og er en internasjonal leverandør av utstyr og tekniske løsninger til havbruksnæringen, herunder produkter til produksjonsprosessen av oppdrettsfisk.

I 2008 ble Aquaservice AS innfusjonert i Ocea. Den ventil som saken gjelder, AquaTrans, er utviklet i Aquaservice AS, og markedsføring og salg av denne foregår i Oceas avdeling kalt Aquaservice, som står for 25 millioner av selskapets omsetning.

Innklagede, Astorplast AS (Astorplast), driver innen maskinering, sveising, rørlegging og montering av produkt i PE-plast, og utfører alle typer oppdrag med rørlegging og konstruksjoner med PE-plast. Selskapet er opprettet i 1997, og har siden den gang levert røropplegg til fiskebåter, brønnbåter, fiskemottak, fiskeoppdrettsanlegg, kommunale vann- og avløpsanlegg m.m. Firmaet er en av hovedleverandørene for røropplegg til båter i Norge, og har også store kunder i utlandet.
Astorplast leverer perforerte rør og plater. Teknologien knyttet til perforering er egenutviklet, og tillater produksjon av nøyaktig tilpassede produkter.
Selskapet har i dag en omsetning på om lag 21 millioner kroner.

Sakens bakgrunn:
Treveisventiler benyttes der et rør splittes i to. En fordelingsventil bestemmer hvor massen skal strømme. Slike ventiler har mange bruksområder, og benyttes også i fiskeindustrien for å regulere strømning av fisk.
Ocea har gjennom avdeling for Aquaservice utviklet en treveis styringsventil for fisketransport kalt AquaTrans. Fremlagte skisser av ventilen ser slik ut:

Utviklingen av ventilen ble påbegynt i 2000. Ventilen har til hensikt å sikre skånsom fisketransport der transporten kan flyttes mellom flere løp, og der de innvendige flatene har en glatt utforming for å unngå skader på fisken.
Astorplast har tidligere kjøpt AquaTrans-ventilen for bruk i sine leveranser. I oktober 2012 utbød Astorplast selv en treveisventil. En skjematisk gjengivelse av denne er slik:

Designen for justeringsrattet på Astorplast sin ventil ble siden endret slik:

Klager, Ocea, har i det vesentlige anført:
Ocea har gjennom Aquaservice brukt store ressurser på utvikling og markedsføring av ventilen AquaTrans. I perioden 2000 til 2008 utgjør de beregnede utviklingskostnadene kr. 3 millioner. Lånefinansiering fra SND tilsier at dette er et egenutviklet produkt. Utvikler, Magnar Støylen, har alene anvendt 1.400 timer på prosjektet som ventilen inngår i.
Etter klagers beregninger har markedsføringen etter 2003 beløpt seg til om lag 1,3 millioner kroner, i form av annonser, brosjyrer, datablad, messer og kundebearbeiding. I 2012 er det anvendt kr. 293.295 til markedsføring.
AquaTrans-ventilen har i oppnådd medieomtale flere ganger gjennom årene.

Astorplast markedsfører en ventil som fremstår som en ren kopi av klagers AquaTrans-ventil. Slik markedsføring er en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater.
Bruksområdet for de to ventilene er identiske, nemlig transport av fisk. Utformingen av ventilene er bortimot identiske idet begge omfatter:

- Et ventilhus med tre rørtilkoblinger
- Et ventilhus der to av de tre utvendige rørkoblingene er delvis avbøyd,
- En innvendig ventil som kan rotere i ventilhuset
- Den innvendige ventilen har en gjennomløpende og buet boring som gir forbindelse mellom to av rørtilkoblingene, samtidig som den tredje rørkoblingen er stengt
- Den innvendige ventilen roteres ved hjelp av et utvendig håndtak
- Spjeldet for slusing av fisk flyttes ved en identisk hendel
- Produktet er utformet i PE-plast
- Topplokkene er tilnærmet identiske, og er ikke mulig å skille for en kunde.

Med hensyn til de forskjellene som innklagede betoner, bemerkes det at begge ventilene kan spesialtilpasses. Bruk av formstøpteknikken er ikke til hinder for det. AquaTrans-ventilen kan lett rengjøres og desinfiseres, hvilket gjennomføres på de steder ventilen er i bruk. Annerledes produksjonsmåte har ingen betydning så lenge resultatet av produksjonsmåten er den samme, nemlig en forvekselbar utforming av ventilen.

Innmaten er noe forskjellig utformet, men disse ulikhetene er ikke synlige for omsetningskretsen. Funksjonen er identisk, og det ferdig monterte produktet er utseendemessig til forveksling likt. Variasjonsplikten er ikke oppfylt, og ventilen er en etterlikning som forårsaker fare for forveksling i omsetningskretsen.
I forbindelse med endring av designen på innklagedes ventils justeringsratt, har innklagede selv opplyst at ventilen kan forveksles med andre ventiler, og dette må forstås som AquaTrans-ventilen. Det er fortsatt klagers syn at også den endrede versjonen er til forveksling lik AquaTrans-ventilen.

Fra våren frem til høsten 2011 kjøpte Astorplast ved flere anledninger AquaTrans fra Ocea, og personell fra Astorplast fikk også komme inn i Oceas produksjonslokaler. Detaljkunnskapen om AquaTrans-ventilen som fremholdt under innklagedes gjennomgang av de anførte forskjellene, understøtter at Astorplast i detalj har undersøkt ventilene. Etter en feil kreditering av en feilbestilt ventil, skal personell fra Astorplast ha fremholdt at man ville i stedet lage sin egen ventil. Det er særdeles illojalt at Astorplast som tidligere kunde året etter lanserer en ren kopi av AquaTrans.

Astorplast har på enkelt vis benyttet den innsatsen som ligger bak Ocea sin utvikling av AquaTrans-ventilen. Ved å kopiere ventilen har de på en urimelig måte utnyttet den innsats som Ocea har lagt ned i produktet over en rekke år. Det er dessuten klager som har bearbeidet markedet, og det er særdeles urimelig at en enkelt aktør nå har "kommet til dekket bord" ved å kopiere AquaTrans-ventilen.

De øvrige flervalgsventiler som finnes på markedet har ikke en utformning som er lik klagers ventil. Dette gjelder også Ria Aquatech, som for øvrig kom på markedet etter AquaTrans. Utformningen er enklere med et rett håndtak i metall og plast hvor håndtaket låses fast ved å dyttes ned mot en låsefunksjon. Forskyvning av løpet inne i ventilen skjer ved at et spjeld lukker det av løpene som ikke er i bruk.

Selv om det er funksjonsbestemte egenskaper ved en treveisventil finnes det utallige måter å utforme en slik ventil på. Astorplast kunne derfor valgt en annen utforming, samtidig som produktet fortsatt ville vært en treveisventil.
Det forhold at Ocea ikke har patentert løsningen er ikke avgjørende, idet markedsføringsloven rammer lovstridig opptreden og har vilkår knyttet opp mot produktets utseende, jfr. vilkåret om fare for forveksling. Klager reagerer ikke på at det er bragt i omsetning en flervalgsventil, men på at ventilen har en utforming som er tilnærmet identisk med deres egen ventil. I sak 11/2011 var det ikke vist til øvrige forhold utover de produkttekniske, i motsetning til i vår sak.

Ocea er uenig i at ventilen som leveres av Astorplast representerer en forbedring. Det sentrale er imidlertid at Ocea sin ventil er brukt som mal. Det er ikke rom for en næringsdrivende til å kopiere en konkurrents produkt ved å legge til små endringer med den begrunnelse at det skal foreligge en forbedring.

Klager anfører at tilbakemelding fra kunder viser at Astorplast forsøker å komme inn i markedet med sin ventil ved å spre negative og usanne opplysninger om AquaTrans-ventilen, herunder at ventilen er utett og lekker. Slike utsagn er støtende, og underbygger at dette er en urimelig utnyttelse etter § 30.

Klager er ikke ute etter å få monopol på treveisventil, eller på røropplegg der treveisventil er en del av leveransen. Mellom 90-100% av alle ventiler leveres uten tilhørende røropplegg. Det er produktutformningen, og Astorplast sin opptreden, som det reageres på.

Astorplast har hatt tilgang til AquaTrans-ventilen som en mal for utviklingen av kopiproduktet. Astorplast har lagt seg unødvendig tett opp til det produktet som er utviklet av Ocea. Videre, til tross for et tilsynelatende ønske om å endre sitt produkt, legger Astorplast seg så tett som mulig opp mot AquaTrans-ventilen også ved den nye utformingen. Markedsføring av den nye designen med en henvisning til AquaTrans-ventilen viser at innklagede legger seg så tett som mulig opp til klager for å dra nytte av den verdiskapning som klager har gjort i over ti år. Dette, sammen med spredning av negative og usanne opplysninger om den originale ventilen, viser at Astorplast opptrer i strid med god forretningsskikk. Det foreligger derfor brudd på markedsføringsloven § 25 i tillegg til § 30.

Innklagede, Astorplast, har i det vesentlige anført:
Innklagede bestrider at det foreligger brudd på markedsføringsloven §§ 30 og 25.
Treveisventiler er alminnelig handelsvare, og det finnes flere modeller enn AquaTrans-ventilen for bruk innen fiskerinæringen, slik som for eksempel ventilen kalt Ria Flow Gide fra Ria Aquatech. Det er ikke korrekt at denne har en annen stengemekanisme enn Oceas ventil, RIA har også en modell med spindel og L-løp.

På messe i Trondheim i august 2012 fikk Astorplast henvendelser fra kunder som ønsket en delbar servicevennlig treveisventil. Ventilene som var på markedet måtte demonteres ved rengjøring og service. Astorplast utviklet derfor sin egen treveisventil med vesentlig funksjonsforbedring. Funksjonsforbedringen og forskjellene for øvrig består i:

- Annen produksjonsmåte, idet ventilen er datafrest fra PE-plastemner
- Ventilen er fullfrest med alle innganger og utganger, og har også tilpasset speilsveis, som gir en sterkere og mer kontrollert sveis, fremfor ventiler som er formstøpte og synlig trådsveiset for hånd. Dette er synlig for enhver fagmann, uten nærmere undersøkelser.
- Topplokket er helt ulikt utformet. Den sylindriske velgeren (spindelen) går ut gjennom topplokket
- AquaTrans-ventilen er helstøpt og kan ikke åpnes uten å skjæres i stykker, mens Astorplast har en gjennomgående ventil i topplokket med skruer for lett åpning.
- Ventilen er tettet med en skrudd flens som gjør ventilen delbar og servicevennlig
- Ventilen er derfor lett å åpne for desinfisering og renhold, noe det er strenge krav til i en sykdomstruet fiskerinæring. Ventilen er enkelt tilpasset offentlige krav til hygiene og desinfisering
- Astorplast har ingen fast mal for ventilene, men kan gjennom bruk av freseteknologien  lettere møte etterspørselen etter spesialtilpasninger, til forskjell fra en teknologi som baserer seg på støpeformer.

Treveisventilen er ikke i seg selg et unikt produkt, men er en kjent teknisk løsning som klager ikke kan ha monopol på. De opplyste utviklingskostnadene synes urimelig høye. Produktet bygger på kjente prinsipper for ventiler som det skulle være enkelt å sette i produksjon.

Astorplast har ikke benyttet Oceas ventil som mal, og har aldri undersøkt inn i Oceas ventiler. Astorplast har heller ikke vært i Oceas produksjonslokaler.

Astorplast sin ventil er unik og har funnet sin form og funksjon gjennom produktutvikling bestemt av funksjonskrav fra kunder rettet mot en servicevennlig ventil med tanke på hygiene, desinfisering og reparasjoner. Videre dekker ventilen behovet for individuelt tilpassete løsninger med hensyn til vinkler og størrelser på utløp.

Disse treveisventilene er derfor på ingen måte noen etterlikning av Oceas ventil i strid med markedsføringsloven. Astorplast ser heller ikke at produktene kan forveksles av relevante kunder, da de er ulike både med hensyn til utførelse og utforming. Det foreligger ingen ulovlig ettergjøring av produkt etter markedsføringsloven § 30.

Kunder gir tilbakemelding til Astorplast om at Ocea ikke lenger vil selge ventiler til kunder utan at de bestiller et komplett røropplegg fra Ocea. I slutten av 2012 gjaldt dette tre kunder. Dersom Ocea skulle ha enerett til å levere slike treveisventiler med tilhørende røropplegg, så vil det være en monopoltilstand stridende mot konkurranseloven § 11.

Innklagede avviser videre at innklagede har handlet i strid med markedsføringsloven § 25. Astorplast har ikke kopiert Oceas produkt, men har uviklet sin egen unike ventil bygget på kjente prinsipper, og etter sterkt ønske fra kunder.

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Ettergjøring av funksjonell design kan være i strid med markedsføringsloven § 30 bare dersom det er ettergjort designelementer som ikke er bestemt av funksjon. Dette er slått fast i en rekke tidligere uttalelser fra Næringslivets konkurranseutvalg, herunder uttalelsene NKU 5/2010, 8/2011, 11/2011 og 12/2011.

I nærværende sak er det erkjent fra begge sider at treveisventiler er et alminnelig tilgjengelig produkt. De forholdene som av klager er fremhevet som ettergjorte, synes etter konkurranseutvalgets vurdering å være uttrykk for funksjon, slik som ventilhus med tre rørtilkoblinger der to av de tre utvendige rørkoblingene er delvis avbøyd, og en innvendig ventil som kan rotere i ventilhuset. Det samme gjelder den innvendige utformingen av ventilen med en gjennomgående og buet boring som gir forbindelse mellom to av rørtilkoblingene mens den tredje rørkoblingen er avstengt. Rotering ved hjelp av et utvendig håndtak er også et uttrykk for funksjon. Valg av PE-plast som materiale må anses som et hensiktsmessig materialteknisk valg.

Topplokket med styringshåndtaket er det eneste designelementet som av klager er fremholdt å være unødvendig likt uten at dette etter utvalgets syn alene er bestemt av funksjon. Næringslivets konkurranseutvalg er imidlertid ikke enig i at topplokkene med tilhørende håndtak er tilnærmet identiske og ikke mulig å skille for en kunde. 

I den første modellen fra Astorplast er det i likhet med AquaTrans-ventilen fra Ocea anvendt et håndtak i form av en tredelt hendel der de to ytterhåndtakene står ca. 110-120 grader på hverandre, mens en tredje, midtstilt utstikker er egnet til å markere ventilens posisjon. I grunnform gir dette et likt inntrykk, men denne grunnformen er etter utvalgets skjønn ikke særpreget. Selve utformingen av hendelen og topplokket er forskjellig. Astorplast sin design er mer kontant, kantet og røff i sitt uttrykk, mens klagers design er mer avrundet, både i hendelens gripeflate og i toppens avrunding. Innfestingen av hendelen er tydelig markert med en forhøyning på AquaTrans-ventilen, mens et slikt designelement ikke forekommer i Astorplast sin ventil. Videre har AquaTrans-ventilen et godt synlig sirkulært beslag på toppen plassert noe innenfor den ytre omkrets, mens Astorplasts ventil har en utsparing samme sted. Det er derfor konkurranseutvalgets syn at Astorplasts første versjon av ventilen ikke er en ettergjøring som representerer en urimelig utnyttelse av Oceas innsats eller resultater i strid med markedsføringsloven § 30.

Den andre versjonen av ventilen fra Astorplast får et markant annerledes preg ved at det i stedet for den tredelte hendelen er anvendt et sirkulært styringsratt. Den andre versjonen er derfor  ikke i strid med markedsføringsloven § 30.

Partene henvender seg til en profesjonell kjøpergruppe. I den grad designelementene vil ha betydning for valget, er designen etter utvalgets syn så forskjellig utformet at kjøper ikke vil komme i skade for å forveksle produktene. I denne sammenheng påpeker utvalget også at treveisventilen opereres noe forskjellig ved vedlikehold og renhold, idet Astorplasts ventil kan demonteres via topplokket for tilgang, mens Oceas ventil rengjøres på annet vis. Utvalget tar ikke stilling til om Astorplasts sammenstilling representerer noe fortrinn, men den ulike håndteringen må antas å være et element som kjøper vil merke seg, og som derfor taler mot forvekslingsfare.

Det er etter dette Næringslivets konkurranseutvalgs syn at det heller ikke foreligger forvekslingsfare.

Utvalget kan ikke se at det i denne saken er særlige omstendigheter som tilsier at forholdet er i strid med markedsføringsloven § 25. De negative uttalelser som klager fremholder at underbygger illojalitet er ikke erkjent eller forsøkt dokumentert. Produktlikheten er ikke spesielt nærgående, og knytter seg alt overveiende til funksjonsbestemte trekk. Heller ikke angivelsen på Astorplasts nettsider av en mulig forvekslingsfare som årsak til designendring kan bringe handlingen over den terskelen som kreves for anvendelse av generalklausulen på forhold som etter sin art ellers faller inn under markedsføringslovens spesialbestemmelser, her markedsføringslovens § 30. Innklagedes tidligere kjøp av treveisventiler fra klager er ikke tilstrekkelig til å representere et lojalitetsforhold mellom partene som tilsier en skjerpet aktsomhetsnorm.

Det er på denne bakgrunn Næringslivets konkurranseutvalgs syn at det ikke foreligger særlige omstendigheter som tilsier at innklagede ved å utby sine treveisventiler har opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, kfr. markedsføringsloven § 25.

Uttalelsen er enstemmig.