SAK 11/2015

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 3.12.2015.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Sigrid Toft-Fløystad, Øystein Askim, Gunn Berit Jomaas, Pernille Børset og Fredrik Hiorth.

SAK 11/2015 

Klager: Kaptein Sabeltann AS
Vestre Strandgt. 27-29
4611 KRISTIANDSAND

Prosessfullmektig: Advokat Kristine S. Snyder
Bryn Aarflot AS
Postboks 449 Sentrum
0104 OSLO

Innklaget: EUROPRIS AS
Hjalmar Bjørges vei 105
1604 FREDRIKSTAD

Prosessfullmektig: Advokat Martin Berggreen Rove
Advokatfirmaet Selmer DA
Postboks 1324 Vika
0112 OSLO

Saken gjelder:
Spørsmål om Europris AS’ salg og markedsføring av et sjørøverkostyme er i strid med Kaptein Sabeltann AS rettigheter etter markedsføringsloven § 30 og/eller § 25.
 
Sakens parter:
Kaptein Sabeltann AS forvalter alle rettigheter til sjørøverfiguren Kaptein Sabeltann, og eies med 95 % av Terje Formoe. Han utviklet på slutten av 80-tallet den populære sjørøverfiguren.  Selskapets viktigste inntektskilde ved siden av showene i Kristiansand dyrepark, er merchandising. Blant de mest populære produktene som selges er Kaptein Sabeltann-kostymer.

Europris AS (Europris) driver en norsk non-food/dagligvarekjede med over 200 butikker lokalisert over store deler av Norge. Selskapet eies av Europris Holding AS, som igjen eies i det vesentlige av Crystal Turquoise B.V.

Kort om sakens bakgrunn:
Kaptein Sabeltann AS ble i juni 2015 oppmerksom på at Europris solgte et sjørøverkostyme med et designmessig uttrykk som de mente var til forveksling lik det velkjente Kaptein-Sabeltann kostymet. Kostymet ble markedsført med begrepet HIV O’OHOI!  Kaptein Sabeltann AS har søkt registrert HIV O’HOI som ordmerke blant annet for leketøy.
Europris ble tilskrevet og gjort oppmerksom på forholdet. Europris svarte på henvendelsen og fremholdt at Sabeltannkostymet hovedsakelig besto av generiske elementer og dessuten at Europris jakken skilte seg fra Sabeltannkostymet på flere punkter Det ble videre bestridt at varemerket HIV O’OHOI innehadde det nødvendige varemerkerettslige særpreg, men det ble samtidig tilkjennegitt at bruken av merket ville opphøre.

Kaptein Sabeltann AS fastholdt at Europris-jakken var en ulovlig etterlikning. Etter noe korrespondanse mellom partene ble saken bragt inn for NKU.

De to jakkene/kostymene saken dreier seg om er:

Klager, Kaptein Sabeltann AS, Kaptein Sabeltann, har i det vesentlige anført:
Det er hevet over enhver tvil at Europris var vel kjent med Kaptein Sabeltann og hans univers, og den påfallende likheten kan ikke være tilfeldig. Det eksisterer mindre og ubetydelige forskjeller mellom designene, men produktene fremstår ut fra en helhetsvurdering som en innpåsliten og tilsiktet etterlikning. Det kan ikke være snakk om noen dobbeltfrembringelse.
Europris lanserte dessuten sitt produkt på forsommeren og ikke i forbindelse med karneval eller Halloween, som ellers ville vært naturlig. Dette er neppe tilfeldig da juni-august måned er høysesong for Kaptein Sabeltann. Vilkåret om etterlikning er oppfylt. Det oppstilles ikke noe krav om originalitet i markedsføringsloven, men det må være utviklet et produkt ved egen innsats og produktet skal ha en identitet i markedet. Dette er tilfellet for Kaptein Sabeltann kostymet.

Det foreligger også forvekslingsfare. Det er samme type produkt og samme kundegruppe. Det er helhetsinntrykket som er avgjørende ut fra et kundeperspektiv, og det må tas hensyn til at kunden oftest ikke kan sammenlikne produktene side om side. Selv om Europris’ kostyme ikke er en ren avstøpning av Kaptein Sabeltanns, så er kostymet så likt at det foreligger forvekslingsfare. Kostymene er så å si identiske med hensyn til form, farge og utsmykning. Kappen har nøyaktig samme lengde, og brukerne vil legge merke til den særpregede formen, vesten, gullborden og kombinasjonen av sort/gull fargevalg. Tradisjonelle sjørøverkostymer har som oftest vært sorte og hvite. Gjenkjennelsen skyldes også særlig den omfattende markedsføringsinnsatsen som har vært foretatt gjennom 26 år.
Det foreligger konkrete eksempler på at likheten mellom produktene er bemerket av forbrukere. Europris har ikke utnyttet variasjonsmulighetene. De har ikke påført noe eget varemerke eller noen særegne elementer på sitt produkt. Faren for assosiasjon og forveksling forsterkes når det det er snakk om et særlig kjent produkt. Variasjonene er så bagatellmessige at det kjøpende publikum kan ledes til å tro at kostymene har samme kommersielle opprinnelse og/eller at det er tale om samme produkt. Det foreligger forvekslingsfare.

Kaptein Sabeltann ble skapt så tidlig som i 1989. Det er brukt betydelige ressurser i form av arbeidsinnsats og investeringer på å markedsføre og posisjonere sjørøverfiguren på det norske marked med den følge at Kaptein Sabeltann og hans univers i dag er en av de største kommersielle suksessene innen underholdning for barn i Norge. Europris har på sin side ikke utført noen selvstendig innsats, men selger et tilnærmet identisk produkt i håp om at den kjennskap og goodwill som er knyttet til Kaptein Sabeltann vil medføre et salg av eget produkt. En nedgang i salget av jakker i Kristiansand Dyrepark fra 2014 til 2015 tyder på at Europris har hatt en økonomisk fordel av lanseringen av sitt kostyme, og uten særlige utviklings- og markedsføringskostnader.

Europris’ produkt er av langt dårligere kvalitet, og selges til langt lavere pris og fremstår i det hele som mindre vellykket i utrykk og utførelse, noe som er egnet til å svekke de positive assossiasjonene knyttet til Kaptein Sabeltann.

Det er ikke noen tvil om at Europris’ markedsføring og salg av sjørøverkostymet innebærer en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater, og det er nettopp et slikt tilfelle av snylting markedsføringsloven § 30 er ment å ramme. En rekke rettsavgjørelser og tidligere avgjørelser fra NKU underbygger dette.

Forholdet rammes under enhver omstendighet av markedsføringsloven § 25. Europris har ikke utnyttet variasjonsmulighetene, og hensynet til lojal konkurranse tilsier at Europris har en plikt til å adskille seg fra det som allerede finnes på markedet, og særlig når det dreier seg om et produkt som i så stor grad minner om Norges mest kjente sjørøverfigur og en av de største suksessene innen norsk barneunderholdning. Det er vanskelig å se andre grunner til dette enn et bevisst forsøk på å dra nytte av Kaptein Sabeltanns opparbeidede goodwill og posisjon i markedet. Salget startet da det var høysesong for kaptein Sabeltann i Kristiansand dyrepark og Europris fikk en økonomisk fordel av dette. Slik utnyttelse vil føre til tilsmussing og/eller utvanning av Kaptein Sabeltann, og konsekvensen vil bli at Kaptein Sabeltann etter kort tid vil miste sin identitet. Dette anses som illojal opptreden næringsdrivende imellom og forholdet rammes av markedsføringsloven § 25.

Forholdet rammes av så vel markedsføringsloven § 30 som § 25.

Innklagede, Europris AS, Europris, har i det vesentlige anført:
Kaptein Sabeltann har i stor grad bidratt til at sjørøverfigurer og sjørøverutstyr er svært populært og at mange barn og en del voksne vil tenke på Kaptein Sabeltann når de ser en illustrasjon av en sjørøver eller et sjørøverkostyme. Det er viktig å skille mellom dette og det vernet Kaptein Sabeltann kan ha mot andre sjørøverkostymer.
Europris selger sitt sjørøverkostyme kun i butikk og ikke over internett. Det er derfor viktig å vurdere saken ut fra de fysiske eksemplarene, ettersom det er disse som møter forbrukeren i kjøpssituasjonen.

Det bestrides ikke at Europris er kjent med Kaptein Sabeltann og hans kostyme.
Begge de aktuelle kostymene er imidlertid basert på helt alminnelige og generiske elementer i et sjørøverkapteinkostyme, men de gir et ulikt helhetsinntrykk. Det Kaptein Sabeltann fremhever som det særpregede med sitt kostyme er tvert imot helt alminnelige elementer ved den klassiske sjørøverjakken, noe som antageligvis også er grunnen til at de er brukt på denne jakken. Den klassiske sjørøverbekledningen har endret seg over tid og har ulik fremtoning i ulike historiske perioder, og begge de omtvistede jakker er basert på jakker som ble brukt av sjørøvere i barokkens tid. Grunnfargen sort og utsmykning/detaljer i gull er vanligvis benyttet.  Det vises blant annet til nettsiden Pirates Cave, der det fremgår at sort tekstilfarge, vest, gullknapper, gullborder langs plaggets kanter og på lommene er fremtredende kjennetegn ved slike jakker. Elementene kan derfor ikke sies å ha særlig originalitet eller særpreg og må anses som allemannseie. Et større antall forhandlere tilbyr sjørøverbekledning av ulike slag. Kaptein Sabeltann har utnyttet de vanlige elementene og har ikke tilført noe særlig eget eller særpreget som gir kommersiell adskillelsesevne.

Det som kan tenkes å tilføre Kaptein Sabeltannkostymet et visst særpreg i forhold til en alminnelig forestilling av bekledningen til en sjørøverkaptein, er hvordan dekorasjonene i gull er utformet. På Europris’ kostyme er ingen av disse elementene like eller særlig liknende Kaptein Sabeltanns kostyme. Det kan påvises et utall forskjeller.

Kaptein Sabeltanns jakke er dessuten laget av et tykt, tungt fløyelsliknende stoff, mens Europris’ jakke er laget av et tynt, delvis gjennomsiktig stoff. Det er forskjeller i kvalitet hvilket vil ha betydning for forvekslingsfaren. Dette henger også sammen med pris. Kaptein Sabeltanns jakke har en veiledende pris på kr. 599, mens jakken fra Europris selges for kr.199. Emballasjen er også forskjellig på flere måter, blant annet ved at jakken fra Europris ikke har noen form for merking med relasjon til Kaptein Sabeltann, kun en påskrift med «Sjørøverjakke».

Ut over det som følger av det rent generiske etterlater de to kostymene et ulikt helhetsinntrykk. Det kan vanskelig legges til grunn at det er noen som vil kjøpe kostymet på Europris i den tro at det er kostymet fra Kaptein Sabeltann AS.  Det foreligger ikke fare for at omsetningskretsen vil forveksle de to kostymene.

Hvis det kreves større ulikhet enn det som her foreligger vil det i stor grad innebære en begrensning i næringsdrivendes mulighet til å selge sjørøverkaptein-kostymer i sort og gull. Det er betenkelig ut fra monopoliseringsbetraktninger.

Den påståtte nedgangen i salg av Kaptein Sabeltannjakker fra Kristiansand Dyrepark kan ikke skyldes salget av jakker fra Europris. De fremlagte tall viser at dette ikke kan være tilfellet og det er uansett ikke dokumentert at nedgangen skyldes dette salget og ikke andre faktorer.

De påståtte henvendelsene fra forbrukene om forvekslingsfare er ikke relevante grunnet «klagernes» nære forbindelser til Kaptein Sabeltann. Det er således ikke dokumentert at noen forveksling har skjedd fra «alminnelige forbrukere».

Europris har heller ikke på annen måte utnyttet Kaptein Sabeltanns innsats og resultater. Sjørøvere er forbundet med sol, sommer, varme og sjø og tidspunktet for lansering av jakken fra Europris’ side henger sammen med det.
Dette er ikke en nærgående kopi og det er positivt for forbrukere og for konkurransen at det er flere produkter i markedet å velge mellom, og faren for en monopoliseringssituasjon taler for å vise tilbakeholdenhet mot å strekke utnyttelsesvilkåret for langt.

Europris har utnyttet variasjonsmulighetene. Plaggene skiller seg på en rekke punkter. Helhetsinntrykket av jakkene er klart forskjellig.  Det foreligger ikke elementer som ikke fanges opp av markedsføringsloven § 30 og det skal da vises tilbakeholdenhet med å anvende markedsføringsloven § 25.

Kaptein Sabeltann har vist til en rekke avgjørelser fra rettspraksis og NKU som ikke er relevante fordi de skiller seg fra nærværende sak på flere punkter, så disse har i liten grad overføringsverdi.

Europris har ikke overtrådt verken markedsføringsloven § 30 eller § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Det finnes ulike varianter av sjørøverkostymer både med hensyn til type plagg og fargevalg, men likevel med en del fellestrekk. Elementer som vest, jakke, sort stoff og gulldekorasjoner er velkjente, mens andre benytter innslag av andre farger, ulike jakketyper, med og uten vest mm. Det er etter Konkurranseutvalgets oppfatning derfor ikke slik at det kostymet som benyttes av Kaptein Sabeltann er uten et visst særpreg. Det er gjort et utvalg av kjente trekk fra sjørøverkostymer.

Europris har et sjørøverkostyme med en del av de samme elementene, men forskjellene er etter konkurranseutvalgets syn likevel større enn likhetene.
Selve designet og utsmykningen på jakken avviker på en rekke punkter fra Kaptein Sabeltannjakken. Kaptein Sabeltanns jakke har dødninghoder plassert i sammenheng med to benknoker liggende i kryss på epålettene på skulderpartiet, som også er påført frynser. Epålettene på skulderpartiet på jakken fra Europris har bare to gullstriper. Vesten som inngår i Kaptein Sabeltanns jakke har krage i halsen. Kragen har knapp og blondedetaljer i midtpartiet. Noe tilsvarende har ikke jakken fra Europris. Det er forskjellig antall knapper og disse har forskjellig utforming. Ermene på Kaptein Sabeltanns jakkeerme er oppbrettet. Den oppbrettede del av ermene består av et større gullfarget område. Europris’ jakkeermer ender med to vertikale gullfargede striper, uten oppbrett. Ytterst i jakkeermene har Kaptein Sabeltanns plagg blonde-finish, der blondene inngår som en form for indre erme. Lommene på Kaptein Sabeltann jakken er faktiske lommer og med samme gulldekor som på jakkeermene, mens jakkelommene på Europris jakken bare er sydd utenpå og med gullkant ytterst. Selv gullborden på hele antrekket er sterkt markert på Europriskostymet, mens den tilsvarende borden på Kaptein Sabeltann kostymet er med stikninger og mindre markert.

En annen vesentlig forskjell er i tillegg til ulikhetene i design og utsmykning på jakken, stoffvalg og kvalitet. Kaptein Sabeltannkostymet har en jakke i tykt fløyelsliknede stoff, og hele antrekket gir et robust inntrykk preget av høy kvalitet. Europris kostymet har et helt annet preg. Det er et lett, nærmest gjennomsiktig stoff, og gir et inntrykk av å være et helt annet produkt, selv om det er et sjørøverantrekk.
Selv om det ikke kan utelukkes at kostymet fra Europris er inspirert av Kaptein Sabeltannkostymet er det konkurranseutvalgets oppfatning at Europris har utnyttet variasjonsmulighetene tilstrekkelig og at det ikke foreligger en urimelig utnyttelse av Kaptein Sabeltann. Antrekkene gir et ulikt helhetsinntrykk. Prisen adskiller dem også vesentlig. Kaptein Sabeltannkostymet koster to til tre ganger så mye som kostymet fra Europris. Den aktuelle omsetningskrets er fortrinnsvis foreldre eller andre voksne som kjøper antrekket til barna. Konkurranseutvalget er av den oppfatning at det ikke foreligger noen fare for forveksling i en ikke uvesentlig del av omsetningskretsen. Selv om forbruker i kjøpssituasjonen ikke ser de to produktene side om side og kanskje har et erindringsbilde av Kaptein Sabeltanns kostyme, kan konkurranseutvalget ikke se at det er fare for at noen kjøper sjørøverkostymet i Europris’ butikker i den tro at de kjøper et Kaptein Sabeltann kostyme.  Markedsføringsloven § 30 er derfor ikke overtrådt.

Sjørøverkostymet fra Europris har likhetstrekk med Kaptein Sabeltannkostymet, men er ikke en spesielt nærgående etterlikning og etter konkurranseutvalgets syn foreligger det ikke andre særlige forhold som bringer kostymet i strid med den alminnelige standarden for god forretningsskikk, jf. markedsføringsloven § 25.

Uttalelsen er enstemmig.