Sak 2/2019

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 13. mai 2019.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Bente Holmvang, Aud Lundstad, Gunn Berit Jomaas, Paal Sprakehaug, Øystein Askim og Unn Grønvold Nikolaisen.   


SAK 2/2019


Klager: Encono AS
Klokkerveien 18
3055 Krokstadelva

Prosessfullmektig: Advokat Katrine Malmer-Høvik 
v/ advokatfullmektig Kaja Skille Hestnes
Advokatfirmaet Steensrup Stordrange DA
Postboks 1829 Vika
0123 Oslo


Innklaget: Brødrene Dahl A/S
Postboks 6146 Etterstad
0602 Oslo

Prosessfullmektig: Advokat Martin Berggreen Rove
Advokatfirmaet Selmer AS
Postboks 1324 Vika
0112 Oslo



Saken gjelder:
Om omtale av konkurrenter og andre konkurransehandlinger er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25. 

Kort om sakens parter og bakgrunn:
Encono AS, Encono, er tilbyder av ingeniørtjenester i forbindelse med planlegging, prosjektering, bygging og drift av energiprosjekter innen vannkraft, olje og gass. Selskapet er også leverandør av rør etc. til vannkraftprosjekter.

Brødrene Dahl A/S, Brødrene Dahl, er et landsomfattende konsern som er en stor aktør innen VVS, og leverer rør til vannkraft og vannforsynings- og avløpsanlegg. De er en del av det franske industrikonsernet Saint Gobain.

Både klager og innklagede leverer rør til ulike prosjekter innen vannkraftprosjekter, og saken dreier seg om konkurransehandlinger i den forbindelse.

Klager, Encono, har i det vesentlige anført:
Encono har vært eneforhandler i Norge av rør fra Superlit siden 2009 gjennom avtale med Superlit Romania S.A, et heleid datterselskap av Superlit Boru Sanayi A.S.

Brødrene Dahl har omtalt Encono og Superlit i negativt ordelag ved flere anledninger, herunder direkte til samarbeidsparter av Encono på messer overfor kunder og produsenter.

Brødrene Dahl tapte en anbudskonkurranse i desember 2017. Umiddelbart etter konkurransen sendte Brødrene Dahl egenprodusert dokumentasjon til Eidsiva Vannkraft, som er kunde av Encono, og viste til at Superlit sine skjøtemuffer ikke var teknisk tilfredsstillende.

Dokumentasjonen gir et klart inntrykk av negativ omtale av Encono sitt produkt, og er med på å skape et rykte blant kundene om at Encono ikke leverer tilfredsstillende produkter. Dokumentasjonen viste seg etter testrapporter å være uriktig.

Brødrene Dahl har dermed fremsatt uriktige og villedende opplysninger overfor kunder av Encono.

Encono er også gjennom potensielle kunder blitt gjort kjent med at Brødrene Dahl har omtalt Superlit rørene negativt, gitt opplysninger om at Encono snart går konkurs og at Superlit snart trolig vil bli kjøpt opp. 

Også andre aktører i markedet opplever at Brødrene Dahl omtaler små aktører i negative ordelag.

I 2007 deltok en ansatt i Brødrene Dahl på en tur i regi av Encono til Superlit sin hoved fabrikk i Tyrkia. I ettertid, og etter at Encono fikk sin første store leveranse med glassfiberarmerte polyesterrør i 2009, har Brødrene Dahl kontinuerlig forsøkt å gripe inn i Encono sine agenturer. De forsøker blant annet å inngå avtale med Enconos agenturer direkte, og forsøker dermed å omgå Encono sin rett til å være eneforhandler av produktene i de nordiske landene. Encono er blitt kjent med emailer, informasjon om telefonsamtaler, samtaler under messer og Brødrene Dahls forsøk på å invitere seg selv på firmabesøk hos fabrikken.

Forsøk på å løse saken i minnelighet har ikke lykkes.

Brødrene Dahl vrir dessuten konkurransesituasjonen i markedet slik at tilgangen til markedet for små aktører blir vesentlig vanskeliggjort. Ved gjentatte anledninger har det foregått samarbeid mellom Brødrene Dahl og deres hovedleverandør av GRP rør, Amiantit Norway AS. I neste omgang er de tilsynelatende i konkurranse med hverandre. 

Tilsvarende gjelder duktile støpejernrør, hvor Brødrene Dahls morselskap Saint Gobain er leverandør til tre store rørgrossister, mens de samtidig leverer duktile støpejernrør direkte i markedet. Encono leverer duktile støpejernrør gjennom egen leverandør Samsun Makina. Alle disse aktørene konkurrerer dermed med hverandre, og med Brødene Dahl og Encono. Markedssituasjonen innebærer at Saint Gobain har stor innflytelse på konkurransens prisnivå. 

Dette gjør at små aktører som Encono, deltar i en konkurransesituasjon som ikke er reell, og Brødrene Dahl, hvis de lykkes med å presse ut mindre aktører vil være i en tilnærmet monopolsituasjon for leveranser av GRP rør, og sammen med Saint Gobain, også for duktile støpejernrør.

Alt dette innebærer at Brødrene Dahl opptrer i strid med god forretningsskikk i henhold til markedsføringsloven § 25.

Innklagede, Brødrene Dahl, har i det vesentlige anført:
Encono fremmer i klagen en rekke generelle, udokumenterte påstander om at Brødrene Dahl skal ha omtalt Encono negativt overfor Enconos samarbeidsparter, kunder og andre produsenter. Brødene Dahl bestrider at slik negativ omtale har funnet sted.

Utdraget av det fremlagte interne notatet utarbeidet av Brødrene Dahl, mottatt fra Sweco, ble ikke sendt uoppfordret til Sweco fra Brødrene Dahl slik klager hevder. Notatet ble oversendt som ledd i besvarelse av en henvendelse fra Sweco i forbindelse med en inspeksjon de skulle gjøre, og med spørsmål om hva Brødrene Dahl erfaringsmessig ser på og stiller spørsmål ved, samt mer konkret om de relevante produktene.

Brødrene Dahl kjenner seg ikke igjen i påstanden om at de har forsøkt å overta eller omgå Enconos kontraktposisjoner. De har hatt en viss kontakt med Superlit gjennom årene, ofte initiert av Superlit selv. Tilsvarende gjelder for Samsun Makina Sanayi A.S.

Brødrene Dahl er ikke kjent med innholdet i Enconos avtaler med Superlit som omtales som eneagentur. I de fremlagte avtalene benyttes imidlertid betegnelsen distributør, og det omtales salg til eller via Encono. Dette kan fremstå som en sammenblanding av distributør- og agentforhold noe som kan være problematisk fra et konkurranseperspektiv.

Når det gjelder påstandene om konkurransevridende adferd kan Brødrene Dahl for det første ikke se at slike anførsler naturlig faller inn under markedsføringsretten, men reguleres av konkurranselovgivningen som ligger utenfor NKUs mandat.

Uansett kan ikke Brødrene Dahl se at den situasjonen Encono beskriver på noen måte utgjør illojale konkurransehandlinger. Det er beskrivelse av alminnelig markedsadferd og konkurranse, og gir ikke grunnlag for å konstatere at de har handlet i strid med god forretningsskikk.

Ingen av forholdene rammes av markedsføringsloven § 25.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:

Enhver form for meddelelse eller utsagn fra næringsaktører i en konkurransesituasjon kan rammes av markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Bestemmelsen tar sikte på å beskytte næringsdrivendes interesser. 

Negativ eller nedsettende omtale av konkurrenter eller konkurrenters produkter kan etter omstendighetene anses å utgjøre brudd på god forretningsskikk. 

Den uttalelse klager har fremlagt som fremgår i en e-post med vedlegg fra innklagede til Sweco/Eidsiva Vannkraft, som er en kunde av klager, inneholder det som etter utvalgets syn må oppfattes som negativ omtale av Superlit rørene som klager er forhandler av. 

Det er imidlertid etter utvalgets oppfatning ikke tilstrekkelig klargjort fra klagers side i hvilken sammenheng uttalelsen ble gitt, noe innklagede har påpekt. Klager har avstått fra å kommentere innklagedes innvending, og har heller ikke fremlagt dokumentasjon for at påstandene fremsatt i e-posten/vedlegget, ikke er korrekte for det formål som uttalelsen handler om.

Klagers øvrige påstander om innklagedes påståtte negative omtale av klager og klagers produkter er lite konkrete og kan ikke anses tilstrekkelig dokumentert.

Det samme gjelder klagers påstander om omgåelse og forsøk på å overta klagers agenturer. Sakens faktiske side er ikke særlig godt belyst og den fremlagte dokumentasjon kan etter utvalgets syn ikke anses å underbygge påstandene.

Det er derfor etter utvalgets syn ikke sannsynliggjort at innklagede har opptrådt på en måte som rammes av forbudet i markedsføringsloven § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk. 

Forholdene knyttet til påstått konkurransevridende adferd reguleres etter utvalgets syn i stor grad av konkurranselovgivningen. Denne del av saken avvises derfor fra behandling i henhold til § 1 i vedtekter for Næringslivets Konkurranseutvalg da denne del av saken «vil bero på anvendelsen av rettsregler utenfor markedsføringsloven» og således faller utenfor utvalgets mandat.

Uttalelsen er enstemmig.