Sak 10/2020

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 2. februar 2021.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Paal Sprakehaug, Magnus Fegth, Pål Hurlen, Catharina Bartnes og Unn Grønvold Nikolaisen.  

SAK 10-2020

Klager: EcoOnline AS

Trudvangveien 77

3117 Tønsberg

Prosessfullmektig: Advokat Hanna Beyer Olaussen

Wikborg Rein Advokatfirma

Postboks 1513 Vika

0117 Oslo

Innklaget: Netpower Web Solutions AS

Postboks 16

5604 Øystese            

Prosessfullmektig: Advokat Halldor Christen Tjoflaat

Postboks 120 Skøyen

0212 Oslo

Saken gjelder:
Saken gjelder spørsmål om etterligning og brudd på god forretningskikk ved markedsføringen  av innklagedes produkt Netpower stoffkartotek. Klager mener at Netpower stoffkartotek er en etterligning etter deres softwaretjeneste Chemical Manager, og at Netpower har opptrådt i strid med god forretningsskikk.

Kort om partene og de omstridte produktene EcoOnlines Chemical Manager og Netpowers stoffkartotek

Klager EcoOnline AS utvikler programvareteknologi for økt kjemikaliesikkerhet og kostnadseffektivt HMS-arbeid. EcoOnline ble stiftet i 2000 og er nå den største aktøren på dette markedet i Nord-Europa. Selskapet leverer løsninger for virksomheters interne kontrollfunksjoner.

EcoOnline har utviklet løsningen Chemical Manager, som er en sky-basert løsning for virksomheters håndtering av kjemikalier. Løsningen systematiserer og samordner virksomheters kjemikaliedokumentasjon; såkalte sikkerhetsdatablad. Chemical Manager er utformet for å møte kravene i det omfattende EU-baserte regelverket på området og legger til rette for at virksomheter har informasjon om kjemikalier de bruker og håndterer lett tilgjengelig, slik at slike kjemikalier kan håndteres på en trygg måte i virksomhetens daglige drift. Chemical Manager inneholder en omfattende database på 110 000 sikkerhetsdatablader som er bygget gjennom langvarige og vesentlige investeringer over 20 år. Chemical Manager benyttes av over 325 000 brukere tilknyttet 6315 kunder fordelt på 86 forskjellige bransjer.

Innklagede Netpower er en liten virksomhet med ca. 30 ansatte i Norge og ca. 30 ansatte i Vietnam. Selskapet har levert programmeringstjenester i mer enn 20 år. Netpower har utviklet en stoffkartotekløsning, som en konkurrent til Chemical Manager. Stoffkartotekløsningen er basert på kravspesifikasjoner fra kunder, inkludert fra anbudsprosesser. Arbeidsmiljøloven krever at svært mange offentlige institusjoner (f eks sykehus) og en rekke private virksomheter har et «stoffkartotek» - en oversikt over de kjemikalier som brukes i virksomheten.

Klager, Eco Online, har i korte trekk gjort gjeldende

EcoOnline oppdaget våren 2020 at det hadde kommet en ny aktør på markedet og reagerte på at Netpower benyttet svært lik layout som i Chemical Manager, inkludert bilder, fargebruk og betegnelser. Netpowers løsning hadde opprinnelig også samme navn som EcoOnlines løsning og het Netpower Chemical Manager. Netpower har senere endret dette navnet til Netpower stoffkartotek.

EcoOnline oppdaget også at det hadde vært ekstraordinær aktivitet på Chemical Manager, blant annet med 7455 innlogginger fra IP-adresser i Vietnam over en periode på seks måneder. Innloggingene hadde varighet fra noen sekunder til 192 timer. To av IP-adressene er identifisert å være Netpowers, andre er uidentifisert, men kan knyttes til samme geografiske område som Netpower har sin virksomhet. Netpower har senere innrømmet at ansatte i deres søsterselskap har logget seg inn i Chemical Manager.

Etter at Netpower mottok varselbrev fra EcoOnlines advokat, søkte Netpowers advokat, som også er styremedlem i selskapet, om varemerket ROBIN CHEMICAL MANAGER hos Patentstyret. Netpower hevder at denne søknaden er irrelevant, men etter EcoOnlines syn viser dette etterligningshensikt.

EcoOnline mener at Netpower har etterlignet Chemical Manager i strid med § 30. Det er store likheter mellom Chemical Manager og Netpowers stoffkartotek. Helhetsinntrykket er likt, og det er store likheter knyttet til brukergrensesnitt, funksjoner og betegnelser. Selv om den nærmere utformingen av et digitalt stoffkartotek dels vil være forhåndsbestemt av regulatoriske krav og generelle funksjoner ved en digital løsning, så er Netpowers løsning unødvendig lik. Netpower har også brukt referanser til utgåtte standarder som må være hentet fra EcoOnlines løsning, samt bruk av betegnelser i løsningen som er særegne for EcoOnline viser at produktet er etterlignet. Dette knyttes igjen opp til den unormale aktiviteten på EcoOnlines løsning fra Vietnam, som nevnt over.

Det er løsningens «front end» som EcoOnline mener er for lik deres tjeneste. Det er det visuelle utrykket og funksjonene i løsningen til Netpower, herunder like plasseringer, begrepsbruk, ordbruk og fargevalg, som EcoOnline mener står for nær klagers løsning. Netpower har ikke benyttet de variasjonsmuligheter som foreligger. Det påstås ikke at koding eller «back end» er en etterligning.

Det foreligger en urimelig utnyttelse av EcoOnlines innsats og resultater. CHEMICAL MANAGER er resultatet av omfattende investeringer både i form av tidsbruk, kapital og markedsføring. Dette har resultert i at løsningen nyter sterk anerkjennelse i markedet. Løsningen skiller seg fra det som for øvrig eksisterer. Løsningen som EcoOnline tilbyr i markedet har det tatt 20 år å utvikle, mens Netpower ved å etterligne EcoOnline hevder å ha fremstilt en tilsvarende løsning på noen måneder. Det foreligger en stor grad av utnyttelse av EcoOnlines innsats, resultat og goodwill.

Det er fare for forveksling. Omsetningskretsen for disse produktene er små og store virksomheter som håndterer kjemikalier. I de tilfeller produktet selges gjennom en anbudsprosess vil det være tydelig hvem som er den kommersielle avsender av produktene. Dette utelukker imidlertid ikke forvekslingsfare da retten til bruk av tjenesten, sett fra kundens ståsted, kunne vært lisensiert ut. Innkjøpere vil kunne kjenne igjen produktet som Netpower demonstrerer, og tro at dette er EcoOnlines produkt som de har brukt før. Dette medfører at forvekslingsfare kan oppstå også i anbudssituasjonene. Når det gjelder øvrig salg er det åpenbart at det er en risiko for forveksling. Innkjøperne vil kjenne igjen produktet og tro at det er Chemical Manager, mens det i realiteten er etterligningen. Løsningenes «front end» er svært lik. Netpowers kjøp av søkeord på Google øker risikoen for forveksling.

Netpower har i tillegg brutt god forretningsskikk og handlet i strid med § 25. I forbindelse med etterligningen har Netpower opptrådt på en kvalifisert klanderverdig måte: (i) Netpower har bevisst etterlignet produktet og navn på produkt; (ii) etterligningen er muliggjort ved tilganger til systemet ved ulovlig bruk av brukernavn og passord som Netpower ikke har rettigheter til; og (iii) etterligningen er systematisk, langvarig og omfattende. Også andre forhold er relevante ved vurderingen av urimelighet og klanderverdighet, nemlig: (iv) manglende villighet til å gi tilgang til et system som i sin karakter gjøres tilgjengelig for en omfattende gruppe personer; (v) utnyttelse av Chemical Manager’s goodwill for å markedsføre eget produkt gjennom kjøp av søkeordet ‘ecoonline’; (vi) nedsettende omtale av EcoOnline til potensielle kunder; og (vii) søknad om registrering av varemerket Chemical Manager.

Kjøp av søkeord på Google påberopes ikke som separat inngrep, men som en del av handlemønsteret fra Netpower som er i strid med god forretningsskikk.

Innklagede, Netpower, har i korte trekk gjort gjeldende

Saken er ikke egnet til skriftlig behandling da den i stor grad dreier som faktiske forhold, og ikke uenighet om jussen.

At det har vært aktivitet på EcoOnlines sider fra det vietnamesiske selskapet dokumenterer ikke etterligning eller handlinger i strid med god forretningsskikk. Det vietnamesiske selskapet er et søsterselskap med det innklagede selskapet og står ikke under det norske selskapets instruksjonsmyndighet. Det er et selvstendig selskap, og det norske søsterselskapet kan ikke holdes ansvarlig for handlinger som er gjort i Vietnam. Aktiviteten i Vietnam underbygger heller ikke påstander om ulovlig etterligning – i Vietnam skjer det ingen produkt- eller designutvikling. Det er kun datablader som EcoOnline distribuerer for andre som er hentet fra EcoOnlines system.

EcoOnline’s system og Netpowers system er ikke like. Begge parter har tilsynelatende benyttet «Google material design», som er svært utberedt og som nødvendigvis gir gjenkjennelse mellom ulike nettløsninger som baserer seg på dette. EcoOnline baserer etterligningspåstanden på at løsningenes «front end» er påstått like – mens front end kun utgjør 2% av det totale kvalitetssystemet. EcoOnline har ikke avklart hva de mener er likt.

Det er vel så enkelt å finne forskjeller som likheter mellom de to løsningen, både i det billedlige og i det tekstlige. Eventuelle likheter har også sammenheng med at begge aktørers løsning skal tilfredsstille de samme forskriftskravene, med hjemmel i arbeidsmiljøloven. Netpowers løsning er i stor grad basert på kundenes ønsker og kravspesifikasjon til et stoffkartotek. Bruk av brødsmulesti er en standard webapplikasjon og piktogrammene er også basert på internasjonale standarder. 

Det stemmer at Netpower kjøpte ‘eco online’ og ‘ecoonline’ som søkeord på Google, men stoppet med det da de ble kontaktet av EcoOnline. Netpower har også benyttet «chemical manager» som søkeord, men dette har ingen referanse til klager.

EcoOnline har ikke enerett på å lage en digital stoffkartotekløsning. EcoOnline kan ikke tvinge bort en liten utfordrer som sparer store penger for fellesskapet ved å tilby samme løsning til lavere pris.

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Innklagede har anført at saken er uegnet for skriftlig behandling fordi den i stor grad dreier seg om uenighet om faktiske forhold, og i mindre grad om uenighet om jus. Etter vedtektene kan utvalget avvise en sak dersom saksforholdet ikke er tilstrekkelig opplyst eller klarlagt, eller saken for øvrig er uegnet for behandling i Næringslivets Konkurranseutvalg. At tvistepunktene i saken primært er knyttet til faktum er ikke i seg selv en grunn til ikke å behandle saken.

Det har tatt EcoOnline over 20 år å utvikle Chemical Manager. Tjenesten består blant annet av en database på 110 000 sikkerhetsdatablader som det har tatt tid å samle inn.

Netpower lanserte sin løsning i 2020 etter relativt kort tids utvikling. Det er på det rene at dette er to konkurrerende produkter som begge kan løse kundens behov. Netpowers database er noe mindre enn EcoOnlines, med ca 70 000 sikkerhetsdatablader.

Næringslivets Konkurranseutvalg behandler bare saker etter markedsføringsloven. Eventuelt vern for, eller krenkelse av rettigheter til, databaser etter åndsverkloven kan ikke vurderes av utvalget. Det samme gjelder eventuelle rettigheter etter varemerkeloven.

Utvalget er ikke i tvil om at Chemical Manager er en løsning som svarer på kundenes behov. Markedsføringsloven gir imidlertid ikke enerett til løsninger som sådan. EcoOnline hadde en markedsposisjon som Netpower ønsket å utfordre med et konkurrerende produkt. Det er i utgangspunktet tillatt. Etter utvalgets oppfatning er det vanskelig å se hva ved løsningen til Chemical Manager, og særlig løsningens «front end», som er tilstrekkelig særpreget og originalt til å nyte vern mot etterligninger etter markedsføringsloven § 30. Vernet er i beste fall snevert. Basert på den dokumentasjonen som er fremlagt for utvalget er det utvalgets oppfatning at en bruker ikke vil feste seg ved det visuelle i løsningen og brukergrensesnittet. Det er også forskjeller i oppsettet og i det visuelle ved de to løsningene. Utvalgets konklusjon er at brukergrensesnittet i Netpowers stoffkartotekløsning ikke er en urimelig etterligning etter Chemical Manager, i strid med § 30.

Når det gjelder spørsmålet om Netpower har opptrådt i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 har utvalget delt seg. Utvalgets flertall, bestående av Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Paal Sprakehaug, Pål Hurlen, og Unn Grønvold Nikolaisen mener at Netpower har opptrådt i strid med god forretningsskikk i forbindelse med utviklingen og lanseringen av Netpowers stoffkartotekløsning, og har lagt vekt på tre forhold – innloggingene, varemerkeproblematikken og søkeordene på Google – som samlet medfører at flertallet mener at Netpowers opptreden er i strid med god forretningsskikk.

Flertallet har vært i noe tvil knyttet til vurderingen av de faktiske forhold, men mener det er sannsynliggjort at Netpowers ansatte i Vietnam uberettiget har logget seg inn i EcoOnlines system for å hente ut informasjon. Omfanget er svært omfattende – det er snakk om nesten 7500 innlogginger, med varighet fra noen sekunder og opptil 192 timer. Flertallet oppfatter at et formål med den omfattende innloggingsaktiviteten fra Vietnam var å laste ned deler av EcoOnlines kartotek. Etter flertallets oppfatning kan Netpowers opplysning om at man forsøkte å lage et program som kunne overføre kunders data fra EcoOnlines system til Netpowers system ikke forklare all aktiviteten. Flertallet påpeker at det i Netpowers stoffkartotekløsning er gjenfunnet detaljer og henvisninger til gamle standarder som vanskelig kan forklares med noe annet enn at de er hentet fra EcoOnlines system. Flertallet legger også til at Netpower ikke har dokumentert sin egen utviklingsprosess. Slik uberettiget innlogging og innhenting av informasjon i systemet til hovedkonkurrenten er etter omstendighetene ikke i tråd med god forretningsskikk. At selskapet i Vietnam er et eget aksjeselskap og er organisert som et søsterselskap til innklagede Netpower Web Solutions AS har ingen betydning for denne vurderingen. I denne sammenhengen må søsterselskapenes handlinger identifiseres.

Flertallet har videre lagt vekt på Netpowers handlinger knyttet til varemerket Chemical Manager. EcoOnline har opplyst at de søkte om varemerkeregistrering av ECOONLINE CHEMICAL MANAGER og CHEMICAL MANAGER den 20. juli 2020, etter at tvisten med Netpower oppsto, men at de mener at varemerket var vernet som innarbeidet merke før søknadstidspunktet. Netpower lanserte sin konkurrerende løsning under samme navn – «Netpower Chemical Manager». Dette er unødvendig nærgående. Videre vektlegger utvalget som et moment i vurderingen av om opptredenen samlet er i strid med god forretningsskikk at Netpowers advokat og styremedlem står som søker av varemerket ROBIN CHEMICAL MANAGER. Søknaden er datert 11. juli 2020 – fire dager etter at Netpower mottok varselbrev fra EcoOnline, og søknaden fremstår som et forsøk på å sperre for EcoOnlines registrering av det selskapet mente var deres varemerke. Utvalget kan ikke se at det er gitt noen troverdig forklaring på hva som var hensikten med søknaden.

Næringslivets konkurranseutvalg har i flere avgjørelser lagt til grunn at det å bruke en konkurrents varemerker som søkeord på Google etter omstendighetene kan representere brudd på god forretningsskikk. Utvalget viser blant annet til utvalgets uttalelser sakene NKU-2012-12 og NKU-2017-6. Faktum i denne saken fremstår ikke helt klart for utvalget, herunder hva som var bakgrunnen for at Netpower fortsatte å komme opp i googlesøk også etter at de hadde opplyst at de ikke lenger betalte for ‘eco online’ og ‘ecoonline’ som søkeord. Uansett så er det erkjent at Netpower på et tidspunkt kjøpte kjennetegnet til den konkurrenten de utfordret med sin lansering av et direkte konkurrerende produkt i en periode.

I sum mener utvalgets flertall at Netpower har opptrådt i strid med god forretningsskikk i forbindelse med utviklingen og lanseringen av Netpowers stoffkartotek som konkurrent til EcoOnlines Chemical Manager.

Mindretallet, bestående av Magnus Feght og Catharina Bartnes, mener at det ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort at Netpower har gjort noe ulovlig i forbindelse med innloggingene i EcoOnlines system fra Vietnam, og da er varemerke- og søkeorddelen av saken etter mindretallets oppfatning ikke tilstrekkelig til å karakterisere Netpowers handlinger som stridende mot god forretningsskikk.