Sak 11/2020

Saken gjelder: Spørsmål om markedsføring av kaffekrus etter endt distribusjonsavtale skjer i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige etterlikninger, og om slik markedsføring er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25.

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 16. mars 2021.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Magnus Fegth, Catharina Bartnes, Pål Standnes Hurlen, Øystein Bu, Paal Sprakehaug og Unn Grønvold Nikolaisen.  

 

SAK 11/2020

Klager: Porsgrunds Porselænsfabrik AS

Porselensveien 12

3920 PORSGRUNN

 

Prosessfullmektig: Advokat Lene Homstvedt

Fulford Pettersen & Co Advokatfirma AS

Nedre Torggate 18 A

3015 DRAMMEN

                                          

Innklaget: Enor AS

Holmaveien 20

1339 VØYENENGA

 

Prosessfullmektig: Advokat Thomas Rieber-Mohn

Kluge Advokatfirma AS

Postboks 394 Sentrum

5805 BERGEN

 

Saken gjelder:
Spørsmål om markedsføring av kaffekrus etter endt distribusjonsavtale skjer i strid med markedsføringsloven § 30 om ulovlige etterlikninger, og om slik markedsføring er i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25.

 

Kort om saken og partene

Klager, Porsgrunds Porselænsfabrik AS (PP), ble etablert i 1885, og utvikler, produserer og markedsfører serviser, vaser og andre gjenstander i høybrent porselen. Bedriften har et eget team med designere innen formgivning, utsmykning, dekor og illustrasjon.

 

Innklagede, Enor AS (Enor), er leverandør av en rekke varer, herunder porselensvarer, til storkjøkkenmarkedet. Bedriften eier en medlemsbasert kjede kalt Culina, som består av flere selvstendige forhandlere som driver salgsvirksomhet i Norge.

 

Fra 16. desember 2009 til 31. desember 2019 hadde partene en distribusjonsavtale for PPs porselensprodukter rettet mot storkjøkkenmarkedet. I sortimentet inngikk PPs serie «sens», og herunder kaffekruset «Viktor». Etter at avtalen ble avviklet lanserte Enor kaffekruset «Caspar» i 2020. Kaffekrusene ser slik ut:

              Enors «Caspar»                                                         PPs «Viktor»

 

Saken dreier seg om hvorvidt innklagedes kopp vist til venstre ovenfor, er en etterligning i strid med markedsføringsloven § 30, også i lys av at partene har hatt en distribusjonsavtale som omfattet PPs produkt «Viktor» vist til høyre ovenfor.

 

Videre er det spørsmål om de samme forholdene rammes av forbudet mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, kfr. markedsføringsloven § 25.

 

Klager, PP, har i korte trekk gjort gjeldende:

Ved formgivning og produksjon av kaffekruset «Viktor» er det medgått betydelige ressurser. Det anslås at 3-4 personer arbeidet i 3-4 måneder med formgivning, og at kostnadene kan estimeres til kr. 300.000. «Viktor» er PPs mestselgende krus, og er svært godt mottatt i markedet, så vel privatmarkedet, storkjøkkenmarkedet og bedriftsmarkedet.

 

«Viktor» skiller seg fra andre kaffekrus med dens svært særpregete hank. Koppen er tatt frem av PPs egen designer, og er ingen kopi av noen annen kopp på markedet. Hanken er særpreget, både estetisk og funksjonelt idet den gir støtte og komfort.

 

Kruset «Caspar» er en etterlikning. Det er på det rene at Enor som forhandler av PPs produkter, herunder koppen «Viktor», meget godt kjente til kruset og dets posisjon i markedet. Produktene er også så like at det uansett er en presumpsjon for kunnskap om originalen.

 

Innklagede har urimelig utnyttet PPs innsats og resultater. I denne vurderingen må det legges vekt på det tidligere samarbeidet mellom partene. Enor har gjennom forhandlerforholdet fått inngående kjennskap til både selve kruset og dets markedsposisjon. Denne kunnskapen har innklagede benyttet seg av for egen vinning. Enor har dessuten også utbudt et annet krus som ligner et av PPs øvrige krus som var distribuert under forhandleravtalen. Dette tyder på at Enor kan ha startet en systematisk kopiering av PPs produkter.

 

Det forhold at «Caspar» er et rent plagiat av «Viktor» medfører dessuten at kopieringen må anses urimelig i seg selv. Krusene er påfallende like, både i fysiske mål og i utseende. Enor har ikke benyttet variasjonsmulighetene. Kaffekoppen «Viktor» har en lekker s-formet hank, og det er absolutt mulig å beholde funksjonalitet uten å kopiere den s-formede hanken. Det hadde også vært mulig å beholde en del av funksjonaliteten i hanken og benytte en kopp som ikke samsvarte med «Viktors» kopp.

 

De bildene som er fremlagt fra innklagede viser dessuten at det er variasjonsmuligheter med hensyn til hankens utforming, også der man ønsker å gi god ergonomisk støtte.

 

Det foreligger en slik grad av likhet mellom originalen og kopien at det etter en helhetsvurdering foreligger en risiko for forveksling. Det er uten betydning at koppene ikke er like i bunnen. I vurderingen av forvekslingsfare må det også trekkes inn at innklagede også har valgt et guttenavn på to stavelser, «Caspar», på etterlikningen av koppen «Viktor».

 

Det er ikke riktig at PP ikke har et fullgodt distribusjonssystem. PP distribuerer til hele landet, og også til bedriftsmarkedet. PP har dessuten gjennom forhandleravtalen med innklagede vært til stede i storkjøkkenmarkedet med koppen «Viktor». Det fremkommer av avtalens pkt. 2 nettopp at «Avtalens intensjon er langsiktig å ivareta PPs distribusjon av porselensprodukter til sluttbrukere i storkjøkkenmarkedet». Når avtalen nå er terminert, er partene konkurrenter.

 

Hva styreleder i PP i mediene generelt har uttalt om formgivning og dekor, er ikke av betydning for vurdering av denne konkrete saken.

 

Alle vilkår etter markedsføringslovens § 30 er til stede. Forholdet er også i strid med markedsføringsloven § 25. Det er et særlig skjerpende forhold at Enor har vært forhandler av PPs produkter gjennom 10 år, og at innklagede illojalt har benyttet seg av den kjennskapen til produktet og dets posisjon i markedet som innklagede har tilegnet seg gjennom samarbeidet med PP.

 

Innklagede, Enor, har i korte trekk gjort gjeldende:

Enor bestrider at det er funnet sted noen etterlikning eller annen handling i strid med markedsføringsloven §§ 30 og 25.

 

Kaffekruset har et generisk design, og hanken er utformet med henblikk på funksjon. Det er ingen dekor som gir særpreg. Det er bare bunnen som er særpreget, og bunnen er forskjellig fra innklagedes kopp «Caspar».

 

Bransjepraksis viser at koppers funksjon i stor grad kan være like, mens forskjeller er mer tydelig når det gjelder dekor. Det foreligger dessuten en rekke eksempler på kopper med de samme elementene som denne saken gjelder, nemlig konisk form, hank plassert på øvre halvdel av koppen, og med en utstikkende del for å gi ergonomisk støtte til grep og å gi beskyttelse mellom huden og koppens varmeflate. Produktutformingen for «Viktor» er ordinær og i all hovedsak funksjonelt betinget. Beskyttelsesomfanget må derfor være snevert, se også sak NKU-4-2004.

 

Det er ingen holdepunkter for systematisk etterlikning. Koppen «Mistral» som klager trekker frem til støtte for dette, var brakt i omsetning av Enor allerede i 1998. Likheten mellom disse koppene, som har vært kjent lenge og som det ikke har blitt reagert på, viser hvor liten grad av variasjon som kreves og praktiseres når det gjelder formgivningen av kopper og krus.

 

De elementene som er like, er funksjonelt betinget. Konisk form tillater stabling. Hanken er ergonomisk utformet. Størrelsen er standard. Formgivningen er tilpasset den grovere bruk som er nødvendig i storkjøkkenmarkedet.

 

Det foreligger ingen forvekslingsfare. Partene opererer ikke i samme marked. Enor leverer til storkjøkkenmarkedet, også kalt «Horeca». Produktene må være ergonomisk utformet slik at de er egnet for brukere med spesielle behov. Videre stilles det krav til soliditet, enkel rengjøring, stablebarhet og så videre. Markedet er også preget av anbud og digitale innkjøpsløsninger, hvilket innebærer at kjøper er profesjonell og oppmerksom.

 

PP på sin side, opererer først og fremst i privatmarkedet, der produktene markedsføres som kvalitetsprodukter i et annet prissegment. Overfor bedriftsmarkedet, er det i det vesentlige markedsføring av koppene som gaver. Partene er derfor ikke konkurrenter.

 

Koppene er dessuten forskjellig når de er stilt på hodet, idet rillemønsteret for avrenning er ulikt. Da ses også de to ulike logoene. Det er ofte slik brukerne ser produktene.

 

Ulikheter i pris og pakningsstørrelser avverger også forvekslingsfare. Storkjøkkenmarkedets behov tilsier dessuten at design utover funksjon spiller underordnet rolle. Salg gjennom ulike kanaler medfører også at det ikke er fare for forveksling. Enors landsdekkende distribusjonssystem med meget rask levering er et adskillende element som tillegges vekt i anskaffelsesprosessen til den profesjonelle omsetningskretsen som Enor retter seg mot.

 

Det er heller ingen urimelig utnyttelse av innsats eller resultater. Det er udokumentert og uriktig at kruset «Viktor» har en betydelig markedsposisjon. I den grad PP skulle ha noen posisjon i storkjøkkenmarkedet, så er det et resultat av det arbeidet Enor har lagt ned som distributør og forhandler av enkelte av PPs produkter. Det var dessuten PP som valgte å avslutte distribusjonsavtalen. Det ligger således ingen illojal plan fra Enors side knyttet til avslutning av samarbeidet.

 

Innsatsen som PP fremholder knyttet til formgivning og produksjon er udokumentert og beskjeden.

 

Det foreligger derfor ingen ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30. Det er heller ingen særlige forhold som bringer markedsføring av koppen «Caspar» inn under markedsføringsloven § 25. PP har dessuten selv valgt en formgivning som er svært lik formgivningen til andre eksisterende produkter. Dette er av PP selv i media uttalt at er vanlig i bransjen, og at det er gjennom mønster og dekor at de enkelte produktene skiller seg fra hverandre.

 

Enor har av kulansehensyn informert klager om at Enor er villig til å endre navnet på koppen. Den er nå gitt navnet «Tazza».

 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Kruset «Viktor» har en særpreget design gjennom hankens utforming og høye plassering på den koniske, slanke koppen. Den sirkulære grunnformen har en liten diameter relativ til koppens størrelse. Dette trekket i kombinasjon med den bøyde tappen som stikker ut i nedkant men likevel er forbundet med koppens overflate, gir koppen et særpreg. S-formen skiller seg fra de øvrige eksempler på utforming av hank med ergonomisk støtte som er fremlagt i saken.

 

Utvalget finner det også sannsynlig at koppen har hatt en god avsetning i markedet, både i storkjøkkenmarkedet gjennom innklagedes salg, og privatmarkedet og bedriftsmarkedet for øvrig gjennom klagers markedsføring og salg.

 

Innklagedes krus «Caspar» er helt lik originalen «Viktor» hva gjelder formgivning og størrelse, og utbys også i hvit porselen. Å lansere en slavisk kopi av et særpreget produkt som er solgt i markedet over tid innebærer en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater.

 

Gjennom distribusjonsavtalen har innklagede markedsført koppen som en forlenget arm for klager, jfr. avtalens punkt 2: «Avtalens intensjon er langsiktig å ivareta PPs distribusjon av porselensprodukter til sluttbrukere i storkjøkkenmarkedet». Innklagede kan ikke da høres med at markedsføringsinnsatsen er deres fortjeneste. Tvert om påhviler det innklagede en særlig plikt til lojalt å holde avstand til kontraktspartnerens produkter når distribusjonsavtalen er terminert, for ikke å skape forveksling i markedet. Avtakere vil ellers lett komme til å anta at den koppen som innklagede i fortsettelsen selger og som ser maken ut er den samme koppen som innklagede tidligere har markedsført. Klager og innklagede er konkurrenter, idet storkjøkkenmarkedet for denne type kopp ligger åpen for klager etter at distribusjonsavtalen er sagt opp, enten gjennom direkte salg eller ved å knytte til seg en annen distributør.

 

Selv om avtakere i storkjøkkenmarkedet er profesjonelle kjøpere, foreligger det en fare for forveksling når koppens formgivning er lik. Ulikhet som kun observeres når koppen er i bruk, er ikke relevant. I den utstrekning omsetningskretsen i kjøpssituasjonen ser koppen stilt på hodet slik at forskjell i riller og logo i bunnen fremkommer, er disse trekkene etter utvalget syn uansett ikke tilstrekkelig til å hindre forvekslingsfare. Det er ingen tekniske eller andre forskjeller mellom produktene som tilsier at omsetningskretsen ikke skulle kunne ta feil når formgivningen er lik. Storkjøkkenhusholdninger som tidligere har kjøpt «Viktor» vil på grunn av produktlikheten kunne anta at man ved supplering kjøper den samme koppen når kopien «Caspar» vises.

 

Næringslivets konkurranseutvalg er av den oppfatning at markedsføring av etterlikningen «Caspar» innebærer en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater, og medfører en fare for forveksling i omsetningskretsen. Markedsføringen er derfor i strid med markedsføringsloven § 30 om produktetterlikninger.

 

Et forhandlerforhold som strekker seg over 10 år og der innklagede har hatt storkjøkkensegmentet som sitt nedslagsfelt, tilsier en skjerpet lojalitetsplikt. At kopien lanseres etter at distribusjonsavtalen er sagt opp er etter utvalget syn et særlig forhold som også rammes av forbudet i markedsføringsloven § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

 

Uttalelsen er enstemmig.

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 46 614 635