Sak 5/2020

Saken gjelder: Spørsmål om etterlikning av kjennetegn etter markedsføringsloven § 30 og handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 overfor en gründervirksomhet.

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 1. juli 2020.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Pål Hurlen, Øystein Bu, Øystein Askim og Catharina Bartnes.

 

 

SAK 5/2020

Klager: SHE Community AS

Michelets vei 8 B

1366 LYSAKER

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Aase Gundersen

SANDS Advokatfirma DA

Postboks 1829 Vika

0123 OSLO

                                          

 

Innklaget: DNB Bank ASA

Postboks 1600 Sentrum

0021 OSLO

 

 

Prosessfullmektig: Advokat Åsmund Øvsthus

DNB Bank ASA, DNB-advokatene

Postboks 1600 Sentrum

0021 OSLO

 

 

Saken gjelder:
Spørsmål om etterlikning av kjennetegn etter markedsføringsloven § 30 og handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25 overfor en gründervirksomhet.

 

 

Kort om saken og partene

Klager, SHE Community AS (SHE Community) er en gründervirksomhet innen konsulent- og formidlingstjenester med sikte på å fremme likestilling i næringslivet. Selskapet startet sin virksomhet i 2015, og har i de senere årene arrangert konferanser, nettverksmøter, turer og kurs, både i egen regi og i samarbeid med andre, blant annet innklagede. Siden 2017 har virksomheten særlig vært rettet mot kvinner som investorer og gründere. Denne delen av virksomheten har vært markedsført under kjennetegnet SHE Invest og SHE Invests. Forretningsmodellen er i betydelig grad basert på inntekter fra samarbeid med en rekke veletablerte og kjente bedrifter.  

 

Innklagede, DNB Bank ASA (DNB) er Norges største bank. I 2019 lanserte banken konseptet «huninvesterer», som retter seg mot kvinner og har til hensikt å få kvinner til å investere i større grad, i første rekke gjennom fond.

 

Forut for DNBs lansering av konseptet «huninvesterer» hadde det vært et visst samarbeid mellom klager og innklagede om konferanser og andre aktiviteter, og partene hadde også hatt en dialog om en større samarbeidsavtale knyttet til SHE Invests. DNB ønsket ikke å gå videre med denne, og lanserte deretter sitt konsept.

 

 

Klager, SHE Community, har i korte trekk gjort gjeldende

Selv om SHE Invests i utgangspunktet må regnes som beskrivende for tjenester med formål å få flere kvinner til å investere, er SHE Invests blitt innarbeidet på en slik måte at det har oppnådd vern etter markedsføringsloven § 30. Kjennetegnet har blitt innarbeidet gjennom virksomheten selv, gjennom samarbeid med andre og ved markedsføring av arrangementer og aktiviteter som klager har deltatt i, og ikke minst i sosiale medier. Det er tale om flere store arrangementer som har fått betydelig oppmerksomhet, langt ut over deltakerantallet på de enkelte aktiviteter.

 

Klagers omsetningskrets er en mindre, avgrenset gruppe, nemlig kvinnelige gründere og kvinner med interesse for investering i gründervirksomhet. Innarbeidelsen har skjedd innenfor denne gruppen. De eksemplene som innklagede trekker frem for kombinasjonen SHE og verb/substantiv for et mobiliserende budskap er perifere og uten gjennomslag innenfor den aktuelle omsetningskretsen i Norge. Det forhold at klager har benyttet så vel SHE Invests og SHE Invest har mindre betydning. Fravær av suffikset «s» for verb i presens i tredjeperson entall på engelsk er en svært vanlig grammatikalsk feil nordmenn gjør.

 

DNB har vært med på flere av klagers arrangementer, ikke minst gjennom deltakelse på den første av klagers årlige studieturer til San Fransisco/Silicon Valley. SHE Community og DNB har i fortsettelsen hatt en dialog om samarbeid, og også et faktisk samarbeid. Blant annet har partene sammen arrangert workshops rettet mot toppledere, og banken har også markedsført slike arrangement ved henvisning til at SHE Invests deltar med presentasjoner, samt benyttet SHE Invests logo som referanse i den forbindelse.

 

Høsten 2018 var det en dialog om et utvidet samarbeid, herunder en overordnet sponsoravtale, men også konkrete tiltak. I den forbindelse utarbeidet SHE Community på oppfordring fra DNB et forslag til opplegg rettet mot kvinnelige investorer og gründere. DNB konkluderte i januar 2019 at det ikke var aktuelt å inngå et så omfattende samarbeid, og kommuniserte muntlig til klager at det var tatt en beslutning om ikke å fokusere kun på kvinner, men på mangfold i vid forstand.

 

Klagers avtale med Danske Bank var begrenset til et arrangement i 2017 og SHE Conference i mars 2018. Dette samarbeidet var over da partene diskuterte en sponsoravtale.

 

Når banken i mars 2019 likevel starter arbeid med kampanjen som skulle få kjennetegnet «huninvesterer», er det kritikkverdig. Dette understrekes også av at banken henvendte seg til klager med spørsmål om klager hadde innvendinger til at banken ville lansere konseptet under emneknaggen #huninvesterer, nærmere bestemt om dette var «ok» for SHE Community. Klager ga uttrykk for at dette ikke var greit, men banken valgte likevel å lansere konseptet med det omstridte navnevalget et par uker senere. Ved lanseringen benyttet DNB ikke bare «huninvesterer» som emneknagg, men benyttet betegnelsen på et større konsept både som navn og slagord i flere former og formater, herunder i reklamefilmer, på nettsider og Facebook, og også som domenenavn.  

 

Lanseringen fikk stor oppmerksomhet, og ble vellykket for banken. Banken utvidet deretter konseptet til ikke bare å rette seg mot fondssparing i sin alminnelighet, men også å fremme gründervirksomhet blant kvinner. Så vel banken selv som dens reklamebyrå har understreket at de med reklamefilm for #huninvesterer har søkt å påpeke de store kjønnsforskjellene blant gründere og entreprenører. Derigjennom nærmet banken seg ytterligere kjerneområdet for SHE Community. Slik utvidelse falt sammen i tid med det store årlige Gründerseminaret, der klager hadde en fremtredende plass sammen med blant annet finansministeren. Utover i 2020 er bankens konsept «huninvesterer» ytterligere utvidet til å gjelde en rekke konferanser landet rundt.

 

Banken har fått tilslutning fra øvrige banker som støtter opp om konseptet «huninvesterer». Gjennom dette har innklagede «tatt det rommet» som SHE Community hadde jobbet med inn mot potensielle bankpartnere. DNB ønsker gjennom satsningen ikke bare å utøve et samfunnsansvar, men har samtidig som formål å oppnå økonomisk gevinst.

 

DNB har også spredt negativ omtale i DNB Nyheter ved å omtale fenomenet «gender-washing» som «SHE-washing», en kritikk mot likestillingstiltak som fremstår som mer ord enn handling. Dette skaper en negativ forbindelse og assosiasjon til klagers virksomhet, forsterket ved at det er benyttet store bokstaver i SHE.

 

SHE Community støtter budskapet i DNBs kampanje, og hevder heller ikke å ha noen enerett til slik virksomhet, men mener at bankens valg av navn er en ulovlig etterlikning etter markedsføringsloven § 30, og etter omstendighetene også en handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

 

All den tid banken var godt kjent med klagers virksomhet, er det ikke tvilsomt at det er tale om en etterlikning. «Huninvesterer» er den norske språkversjonen av SHE Invests. Kjennetegnet her samme mening og er konseptuelt identiske. Forskjeller i mellomrom og små og store bokstaver endrer ikke dette.

 

Under kjennetegnet SHE Invests har klager bygget opp en virksomhet som spesifikt retter seg mot å motivere kvinner til å investere og bli gründere, gjennom inspirasjon, kompetanseheving og nettverksbygging. Bankens konkurrerende bruk av «huninvesterer» for en virksomhet som har overlappende budskap, er en urimelig utnyttelse av klagers innsats og resultater. I etterkant av det gode samarbeidet SHE Community hadde hatt med DNB, gjorde DNB rett da de ba om en formell avklaring med hensyn til om bruken av navnet var i orden. DNB tråde imidlertid feil da banken til tross for manglende samtykke tok navnet i bruk. Det foreligger variasjonsmuligheter som banken skulle ha benyttet i valg av et annet kjennetegn.

 

Det foreligger også en fare for forveksling, idet det skapes et inntrykk av forbindelse mellom partene. Omsetningskretsen vil oppfatte merkenes meningsinnhold som likt. Engelsk må likestilles med norsk i denne sammenhengen. Forvekslingsfaren øker ved at DNB har beveget seg bort fra sin kjernevirksomhet, og over i samme type virksomhet som SHE Community driver under SHE Invests. Fare for forveksling er også nærliggende i lys av partenes tidligere samarbeid.

 

Under enhver omstendighet er DNBs handling i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jfr. markedsføringsloven § 25. Saken reiser et særlig forhold; nemlig at det er tale om en stor og veletablert bedrift som engasjerer seg i virksomheten til en gründervirksomhet. Ved å ta konseptet videre alene med et navn som ligner, er banken i strid med etablert bransjepraksis hva gjelder opptreden i samhandling mellom gründermiljøer og etablerte næringsledere. DNB har ikke holdt tilbørlig avstand. Banken var fullt innforstått med at de ved å ta i bruk «huninvesterer» la seg tett opp til sin tidligere samarbeidspartners kjennetegn. Handlingen er et overtramp, og i strid med generalklausulen i markedsdføringsloven § 25.

 

 

Innklagede, DNB, har i korte trekk gjort gjeldende

Klagers skapende innsats knyttet til kjennetegnet er minimal. SHE Invest og SHE Invests er rent deskriptive betegnelser med lav originalitet og lite særpreg. Betegnelsene utgjør i seg selv ingen frembringelse som nyter vern etter markedsføringsloven. Formen she[verb] er en del av en internasjonal språklig trend for mobiliserende budskap om likestilling. Klager har selv valgt å følge en trend ved å velge en slik betegnelse for sin virksomhet. #sheinvests er dessuten allerede benyttet av mange i sosiale medier og annen sammenheng.

 

DNB har ikke etterliknet klagers betegnelse. Betegnelsen #huninvesterer kom opp via en kreativ prosess hvor man bygget videre på en internasjonal trend med den aktiviserende formen #hun + verb.

 

All den tid det dreier seg om navn på et konsept med et ideelt budskap, må det være en særlig høy terskel for enerett. DNB og alle involverte aktører har lykkes i å sette fokus på en samfunnsmessig utfordring. Intensjonen var å skape en felles betegnelse.

 

Det foreligger ikke tilstrekkelig innsats bak klagers bruk av SHE Invests og SHE Invest som oppveier for lav originalitet og særpreg, og allmenn bruk av begrepet. Klagers bruk har ikke vært langvarig; kun to år. Bruken har heller ikke vært særlig omfattende, og heller ikke konsekvent, idet klager har vekslet mellom SHE Invest, som først ble introdusert, og dernest SHE Invests. Det er begrepene SHE og SHE Community som har vært de bærende kjennetegn fra klager.

 

Det foreligger heller ingen fare for forveksling. Begrepene er ulike og er benyttet mot ulike målgrupper. #huninvesterer er et massemarkedstiltak rettet mot alle kvinner i Norge, mens klagers bruk er rettet mot kvinnelig gründervirksomhet, og der kunden primært er store og veletablerte virksomheter. Det er riktig at arrangementer under #huninvesterer har hatt innslag av gründere, samt at DNB for øvrig har hatt fokus på gründerskap. Den primære målgruppen under #huninvesterer er imidlertid fremdeles alminnelige kvinner, ikke gründere. Partene er ikke konkurrenter. Det er dessuten en språklig forskjell mellom begrepene. Klagers omsetningskrets må antas å ha høy merkebevissthet, og vil neppe forveksle klagers spissede gründerkurs med DNBs arrangementer.

 

Klager har for øvrig selv bidratt til forvekslingsfare ved å opprette facebookgruppen «huninvesterer» og linket til sheinvests.no.

 

DNBs dialog med klager i forkant av publisering var ikke en erkjennelse av enerett på klagers side eller at samtykke var en nødvendig forutsetning for publisering. Eventuelle innspill fra klagers side skulle kun bli vurdert.

 

Dialogen mellom partene gjaldt bruk av klagers tjenester i DNBs arbeid mot oppstartselskaper, ikke kampanje mot massemarkedet. Banken benyttet ikke SHE Invest i forbindelse med samarbeidet. Det var ytterligere dialog om sponsoravtale opp mot DNB NXT konferansen i 2019, men da hadde klager allerede Danske Bank som sponsor, slik at noen større avtale var ikke aktuelt på det tidspunkt. Da klager fremsatte et mer konkret forslag til samarbeid om tiltak rettet mot kvinnelige gründere og investorer, vurderte DNB forslaget som for smalt til å ta videre.

 

Det forhold at DNB forespurte klager forut for publisering av #huninvesterer, innebar ikke at et samtykke var en rettslig forutsetning for lansering. DNBs ønske var å imøtekomme klager og finne en løsning klager var fornøyd med. Under enhver omstendighet, selv om DNB faktisk hadde spurt om samtykke, er innarbeidelse i første rekke en objektiv vurdering, uavhengig av hva DNBs representanter måtte ha lagt bak anmodningen om samtykke.  

 

Det foreligger derfor ingen ulovlig etterlikning av kjennetegn etter markedsføringsloven § 30.

 

DNB har heller ikke handlet i strid med forbudet i markedsføringsloven § 25 om handlinger i strid med god forretningsskikk.

 

Partene har ikke hatt noe langvarig og nært forretningsforhold. Samarbeidet begrenser seg i hovedsak til at en ansatt har deltatt på en studietur med SHE Community, representanter fra SHE Community har deltatt og holdt foredrag på DNB NXT, partene diskuterte et samarbeid som ikke ble noe av, og DNB henvendte seg til klager for å ha en dialog om navnevalget #huninvesterer. SHE Invest eller SHE Invests hadde ingen fremtredende plass i presentasjonene fra klager vedrørende et mulig samarbeid. At partene har hatt en relasjon er ikke tilstrekkelig til at forholdet rammes av generalklausulen.

 

DNB har ikke «tatt rommet» fra klager. Det er forskjeller mellom partenes virksomhet og målgruppe.

 

DNB har heller ikke bedrevet noen latterliggjøring av klager. Begrepet SHE-washing var benyttet av gründerne bak #hunspanderer i et intervju. Redaksjonen i dnbnyheter.no valgte å innta begrepet i en redaksjonell sak uten noen referanse til eller hensikt om å ramme SHE Community.

 

 

Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

Betegnelsen SHE Invests er beskrivende for virksomhet rettet mot å fremme kvinners investeringer. Navnevalget er dessuten uttrykk for en trend. Klager har vært i markedet med betegnelsen i kun to år. Det er ikke dokumentert noen omfattende markedsføringsinnsats for betegnelsen SHE Invests som har gitt gjennomslag i markedet til tross for en slik kort innarbeidelsestid. Selv om klager har dokumentert betydelig virksomhet innenfor sitt segment, er det ikke holdepunkter for at selve betegnelsen SHE Invests er benyttet og oppfattet som et særlig kjennetegn for klager.

 

Det er derfor utvalgets syn at bruk av «huninvesterer» som en lignende slagordpreget betegnelse anvendt for en kampanje rettet mot kvinner og investeringer, ikke er en etterlikning av kjennetegn etter markedsføringsloven § 30.

 

I nærværende sak har DNB i forlengelsen av et samarbeid med klager om konferansevirksomhet, og kort tid etter en dialog om en mer omfattende avtale, avslått videre samarbeid for dernest å lansere sitt eget konsept. I en slik situasjon tilkommer det en særlig lojalitetsplikt ved valg av slagord for konseptet, slik at ikke den tidligere samarbeidspartneren blir skadelidende. Etter utvalgets syn skjerpes denne avstandsplikten ytterligere ved at banken som en stor og veletablert bedrift raskt vil vinne oppmerksomheten i markedet, mens gründerbedriften som banken tidligere samarbeidet med, ikke vil ha de samme muskler til å kunne fortsette sitt arbeid frem mot innarbeidelse av det i utgangspunktet deskriptive navnet.

 

SHE Invests og «huninvesterer» har et sammenfallende meningsinnhold. Det må ha vært tydelig for banken at klagers omsetningskrets kunne assosiere til klagers virksomhet da DNBs kampanje ble lansert. Budskapet og virksomheten er overlappende, selv om bankens kampanje favner videre enn klagers virksomhet. Spesielt gjelder dette når banken benytter den samme betegnelsen for kurs og foredrag rettet mot gründere og kvinners investeringer i gründerbedrifter. Det vil etter DNBs lansering av «huninvesterer» være meget vanskelig for klager å skulle lykkes i arbeidet med å fortsette innarbeidelsen av SHE Invests.

 

Det forhold at DNB oppfatter sin kampanje som en del av sitt samfunnsansvar, hever ikke terskelen for kritikk etter markedsføringsloven. DNBs konsept er i første rekke en markedsføring av bankens tjenester, selv om kampanjen også har et ideelt tilsnitt.

 

Det er derfor utvalgets syn at DNBs opptreden ved avslutningen av samarbeidet sammenholdt med lanseringen av likeartet virksomhet som klager under betegnelsen «huninvesterer» handlet i strid med god forretningsskikk, jfr. markedsføringsloven § 25.

 

Uttalelsen er enstemmig.

Næringslivets Konkurranseutvalg, Postboks 5250 Majorstuen, 0303 Oslo,  Epost: post@konkurranseutvalget.no, Tlf.: 46 614 635