Sak 2/2021

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 1. juni 2021.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Paal Sprakehaug, Pål Hurlen, Catharina Bartnes og Thomas Flo Haugaard.  

SAK 2-2021

Klager: H, Aschehoug & Co W Nygaard AS AS

Postboks 363 Sentrum

0102 Oslo

Prosessfullmektig: Advokat Hanna Beyer Olaussen

Wikborg Rein Advokatfirma

Postboks 1513 Vika

0117 Oslo

Innklaget: Gyldendal Norsk Forlag AS

Postboks 6860 St. Olavs plass

0130

Prosessfullmektig: Advokat Katrine Malmer-Høvik

v/ adv.flm Henriette Anne Flagstad Wiker

SANDS Advokatfirma DA

Postboks 1829 Vika

0123 Oslo

Saken gjelder:
Saken gjelder spørsmål om ulovlig etterligning og brudd på god forretningsskikk ved utgivelse og markedsføring av Gyldendals strikkebok Eventyrstrikk. Klager mener at Eventyrstrikk representerer en etterligning etter deres strikkebøker Villmarksgensere og Villmarksgensere 2, subsidiært at de har brutt god forretningsskikk.

Kort om partene og de omstridte strikkebøkene Villmarksgensere / Villmarksgensere 2 fra Aschehoug og Eventyrstrikk fra Gyldendal.

Klager Aschehoug er et norsk forlag som utgir norsk og utenlandsk skjønnlitteratur, faktabøker, skolebøker, universitets- og høyskolebøker og tidsskrifter. Aschehoug ble stiftet i 1872 og er i dag et av landets største forlag. Aschehoug har eierandeler innenfor flere ledd i bokbransjen.

Linka Neumann, som er forfatteren av Villmarksgensere, startet med å publisere sitt første innlegg med signaturgenseren Villmarksgenseren på Instagram i mai 2017, og fikk god respons. Prosjektet utviklet seg først på Instagram og deretter ga hun i samarbeid med Aschehoug ut Villmarksgensere og Villmarksgensere 2 (i fellesskap omtalt som Villmarksgenserbøkene), henholdsvis 26. august 2019 og 18. august 2020. Begge Villmarksgenserbøkene toppet Bokhandlerforeningens bestselgerlister for generell litteratur. Villmarksgensere 2 toppet listen etter kun én uke i salg.

Innklagede Gyldendal er et norsk forlag som utgir norsk og utenlandsk skjønnlitteratur, barne- og ungdomsbøker, fagbøker og skolebøker. Gyldendal ble stiftet i 1925 og er i dag også et av landets største forlag. Gyldendal har, som Aschehoug, eierandeler innenfor flere ledd i bokbransjen. Gyldendal utga boken Eventyrstrikk av Anna-Sofia Vintersol 15. januar 2021.

Begge forfatterne har hatt innlegg om strikking på sine Instagramprofiler, og begge forfatterne markedsfører sine strikkebøker på sine respektive Instagramkontoer.

Klager, Aschehoug, har i korte trekk gjort gjeldende

Aschehoug mener at det er åpenbart at saken ikke skal avvises fra NKU. Klagen er basert på markedsføringslovens regler. Opphavsrettslige brudd som måtte foreligge i tillegg, er ikke angrepet av Aschehoug i klagen for NKU.

Aschehoug mener at Gyldendals strikkebok Eventyrstrikk er en ulovlig etterligning av Aschehougs strikkebøker Villmarksgenserbøkene. Aschehoug mener også at Gyldendals anvendelse av etterlignede frembringelser i boken Eventyrstrikk og i forbindelse med markedsføringen av Eventyrstrikk, herunder på Instagramkontoer og nettsider, er i strid med markedsføringsloven. Aschehoug angriper Gyldendals anvendelse av etterligninger i boken Eventyrstrikk, og i forbindelse med markedsføringen av boken gjennom innlegg i sosiale medier, inkludert på Instagram og også på nettsider. Aschehoug motsetter seg den gjennomførte og systematiske etterligningen Eventyrstrikk representerer. Aschehoug, og forfatteren Neumann, har skapt et særegent univers ved å kombinere mange mer eller mindre kjente enkeltelementer. Gyldendal har ettergått dette universet, istedenfor å bruke trendene på en kreativ og egen måte. Det handler ikke bare om hva Eventyrstrikk inneholder, men også om hvordan innholdet brukes og fremstilles. Aschehoug mener at det er stor fare for at en alminnelig oppmerksom kjøper vil kunne ta feil av bøkene, og tro at bøkene har felles kommersiell opprinnelse. Den relevante kommersielle opprinnelse her er forlagene og ikke forfatterne.

Neumann var først ute med dyrepotemønsteret. Saken for NKU gjelder ikke mønsteret, men etterligningen etter Villmarksgenserbøkene.

Aschehoug mener at Gyldendal har etterlignet Villmarksgenserbøkene. Begge Villmarksgenserbøkene ble utgitt før Eventyrstrikk. Forfatteren av Eventyrstrikk, Vintersol, kjøpte Neumanns villmarksmønster i 2018, og har vært kjent med Neumanns arbeider og hennes bøker. Den betydelige likheten kan bare forklares med at Eventyrstrikk er utformet med Villmarksgenserbøkene som forbilde.

Gyldendal har på en urimelig måte utnyttet Aschehougs innsats og resultater og har ikke utnyttet de variasjonsmuligheter som finnes. Det foreligger fare for forveksling hos omsetningskretsen i kjøpssituasjonen. En som har sett Neumanns gensere kan komme til å tro at Eventyrstrikk er en bok av Neumann. Forbrukere kan også komme til å tro at det er en kommersiell sammenheng mellom bøkene, f eks ved at Eventyrstrikk er en oppfølger.

Subsidiært mener Aschehoug at § 25 er overtrådt og viser til det de mener er en bevisst, systematisk og unødvendig nærgående etterligning.

Innklagede, Gyldendal, har i korte trekk gjort gjeldende

Prinsipalt anfører Gyldendal at saken må avvises under henvisning til NKUs vedtekter § 1, 5. avsnitt, som fastsetter at NKU kan avvise saken dersom «avgjørelsen i vesentlig grad vil bero på anvendelsen av rettsregler utenfor markedsføringsloven». Gyldendal mener at saken primært er en opphavsrettslig tvist, som nå føres for NKU etter markedsføringsrettslige regler. Bøkene er markedsført utelukkende på forfatternes Instagramkontoer, i privat regi og i svært begrenset utstrekning. Utvalget har begrenset grunnlag for å vurdere de markedsføringsrettslige sidene uten å gå inn på opphavsrettslige problemstillinger.

Spørsmålet NKU eventuelt skal ta stilling til er om Gyldendal, ved utgivelsen av Eventyrstrikk, har handlet i strid med markedsføringsloven § 30, eller subsidiært § 25. Alle faktiske omstendigheter i saken må kunne knyttes til utgivelsen av Eventyrstrikk hvis de skal ha rettslig relevans. Det er Gyldendal som er innklaget, og det er bare handlinger foretatt av Gyldendal som skal vurderes opp mot markedsføringsloven. Identifikasjon med Vintersols handlinger kan bare skje i den utstrekning disse har sammenheng med utgivelsen av Eventyrstrikk.

Det understrekes at det er Aschehoug, ikke Neumann, som er den klagende part i saken. Aschehougs vern strekker seg ikke lenger enn forlagets egen innsats og egne resultater i forbindelse med utgivelsen og markedsføringen av Villmarksgenserbøkene. Det er dermed Eventyrstrikk og Villmarksgensere, ikke Vintersols og Neumanns Instagram-profiler, som må utgjøre de sentrale objektene for etterligningsvurderingen.

Det er bøkene som sådan som skal vurderes og denne saken kan ikke gi vern for spesifikke strikkeoppskrifter. Eventyrstrikk er ingen etterligning av Neumanns univers, men snarere en selvstendig og særpreget frembringelse. Enkeltelementene i Eventyrstrikk, inspirert av Vintersols liv og interesser, og innrammet av norsk eventyrtradisjon, gjør boken til noe unikt og eget som skiller seg fra de øvrige produktene på markedet. Det univers Aschehoug krever vern for, er et resultat av at Neumann følger trender og tradisjoner, og at hun har latt seg inspirere av andre aktører. Aschehoug nyter ikke vern for de likheter mellom bøkene som skriver seg fra slike trender og tradisjoner.

Bøkenes tittel, undertittel og omslag er ikke like. Disse er samtidig svært relevante i en kjøpssituasjon. Forfatter og tittel er de primære, og ofte eneste, distingverende faktorene mellom ulike bøker. Strikkebokbransjen er preget av stor grad av likhet mellom produktene på markedet. Bøkene er tydelig merket med forlag og logo, og det er ikke noen fare for forveksling mellom forlagene.

Eventyrstrikk er ingen etterligning. Neumann har laget oppskrifter og bøker basert på en trend, og hun er blitt inspirert av andre Instagramprofiler. Aschehoug har løftet denne trenden inn i bokform. Vintersol og Gyldendal kan på tilsvarende måte la seg inspirere av andre, uten at det i seg selv skal anses som en etterlignende handling i strid med markedsføringsloven.

Eventyrstrikk er ingen urimelig utnyttelse av Aschehougs innsats og resultater. Eventyrstrikk har holdt god avstand til Villmarksgenserbøkene og øvrige konkurrenter på markedet, inkludert ved valg av konsept/profil, tittel, fargetoner, skriftfont, -type og -størrelse, andre kombinasjoner av farger, ulik utforming og komposisjon og andre rekvisitter og gjennomgående elementer.

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Spørsmål om avvisning

Innklagede Gyldendal har krevet saken avvist, med henvisning til NKU’s vedtekter § 1, 5. avsnitt, som gir utvalget anledning til å avvise en sak dersom avgjørelsen i vesentlig grad vil bro på anvendelse av rettsregler utenfor markedsføringsloven. Etter utvalgets oppfatning er det uproblematisk å drøfte de markedsføringsrettslige sidene av denne saken, og uten at det derved er nødvendig å gå inn i eventuelle opphavsrettslige vurderinger som saken reiser. Saken avvises ikke.

Spørsmål om urimelig etterligning, markedsføringsloven § 30

Utvalget har kommet til at utgivelsen og markedsføringen av Gyldendals Eventyrstrikk er en urimelig etterligning av Aschehougs Villmarksgensere-bøker, i strid med markedsføringsloven § 30.

Aschehougs Villmarksgensere-bøker har vært store salgssuksesser og har begge toppet Bokhandlerforeningens bestselgerlister. Etter utvalgets syn gir disse bøkene et likt helhetsinntrykk, og Eventyrstrikk fremstår som unødvendig lik Villmarksgenserbøkene. Det er tydelig at Eventyrstrikk i sterk grad er inspirert av Villmarksgensere. Utvalget har særlig sett hen til at temaet for og innholdet i bøkene er tilnærmet identisk, hvilket stiller krav til avstand når Gyldendal skal lage en egen bok. I disse bøkene er bilder og illustrasjoner av samme karakter; tonen i bildene er lik, med lignende oppsett, og det er betydelig grad av likhet i fargebruk, samt i bruken av dekorelementer. Elementene er ikke unike isolert sett, men likheten ligger i sammenstillingen. Bøkenes forsider gir samme inntrykk, hvilket forsterkes av Gyldendals valg av font og fontfarge, samt bruk av bakgrunn på bildet. Selv om Villmarksgensere eventuelt er uttrykk for en trend, så er Eventyrstrikk og Villmarksgensere betydelig likere enn andre bøker på dette markedet, og dette gjelder etter utvalgets oppfatning selv om strikkebøker er en egen sjanger som følger en sjangermal. Etter utvalgets syn er etterligningen urimelig, idet Gyldendal ikke har utnyttet de variasjonsmulighetene som foreligger ved utgivelsen av Eventyrstrikk og ved markedsføringen av boken, og Eventyrstrikk er lagt unødvendig tett på Aschehougs kommersielle suksess. Etter utvalgets syn må markedsføringen av boken sees under ett, og forlaget er i hvert fall indirekte ansvarlig for den markedsføringen forfatteren gjør av boken på sin konto på Instagram.

Når det gjelder spørsmålet om forvekslingsfare har utvalget delt seg i to. Flertallet, bestående av Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Paal Sprakehaug, Pål Hurlen og Catharina Bartnes mener at det er fare for forveksling mellom de to bøkene. Flertallet legger til grunn at det ikke bare er det strikkekyndige publikum som er målgruppe for boken, men at en del av omsetningskretsen vil være alminnelige forbrukere som for eksempel kjøper en slik bok som gave. Slike forbrukere vil ikke være like oppmerksomme som det strikkekyndige publikum, og vil ikke nødvendigvis ha et bevisst forhold eller kjennskap til hvem som er forfatter av slike bøker. Etter flertallets oppfatning vil en ikke ubetydelig andel av omsetningskretsen kunne tro at Eventyrstrikk er en fortsettelse av, eller på annen måte står i forbindelse med, Villmarksgenserbøkene. Det er fremlagt et bilde i saken fra Bergens Broderiservice AS’ Instagramkonto, hvor Eventyrstrikk markedsføres med ‘#villmarksgensere’. Selv om dette ikke er markedsføring som Gyldendal nødvendigvis kan stilles til ansvar for, så viser dette en sammenblanding av bøkene som understreker faren for forveksling i saken.

Mindretallet, Thomas Flo Haugaard, mener at det ikke foreligger fare for forveksling i saken. Mindretallet vektlegger at en betydelig andel av omsetningskretsen vil være kjent med de to forfatterne og deres respektive konsepter fra Instagram, slik at disse potensielle kundene vil tydelig kunne skille de to bøkene fra hverandre basert på det. For de deler av omsetningskretsen som ikke har slik forutgående kjennskap til forfatterne og deres konsepter, vil bøkene etter mindretallets syn uansett gi helhetsinntrykk som vil forhindre forvekslingsfare også for disse kundene. Mindretallet legger til grunn at utgivelsene er innenfor et segment av hobbybøker med store konseptuelle og trendbaserte likheter. Her innebærer dette at en rekke bilder og illustrasjoner av samme karakter vil være fremtredende og typiske elementer med liten grad av særpreg, også når disse sees samlet. Enkeltelementer som forlag, forfatter og tittel vil da etter mindretallets syn tillegges særlig stor vekt og hindre forvekslingsfare når gjennomsnittsforbrukeren skal velge mellom ulike utgivelser innenfor samme tema, i dette tilfellet strikkebøker inspirert av natur og friluftsliv.

Utvalget har etter dette konkludert med at Gyldendal har krenket markedsføringsloven § 30.

Klager har subsidiært anført at utgivelsen og markedsføringen av Eventyrstrikk er i strid med markedsføringsloven § 25. Ettersom flertallet har kommet til at Gyldendal har krenket § 30 går utvalget ikke nærmere inn på § 25.