Sak 09-2022

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 20. oktober 2022.

 

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Vincent Tsang, Aud Lundstad, Pål Hurlen, Magnus Fegth, Catharina Bartnesg og Annie Myhre. 

 

 

SAK 9-2022

Klager:

Nor Slep AS

Borgeskogen 48

3160 STOKKE

 

 

Prosessfullmektig:

Advokat Cecilie Amundsen Raa

Advokatirmaet Thommessen AS

Vestre Strømkaien 7

5008 BERGEN

                                                            

 

Innklaget:

Spartveit AS

Hegdalringen 10

3261 LARVIK

 

          

Prosessfullmektig:

Advokat Stephan L. Jervell

Advokatfirmaet Wiersholm AS

Postboks 400 Vika

0115 OSLO

 

 

Saken gjelder:
Spørsmål om misbruk av bedriftshemmeligheter og sensitiv informasjon ervervet gjennom tidligere ansettelsesforhold i strid med markedsføringsloven §§ 25, 28 og 29.

 

Kort om partene og sakens bakgrunn

Klager, Nor Slep AS (Nor Slep), har siden 1983 vært produsent og leverandør av hengere og påbygg til lastebiler og større kjøretøy. Produktene er dels egenutviklede, dels kundespesifikke, og produseres i Europa av samarbeidsfabrikker og -leverandører. 

 

Innklagede, Spartveit AS (Spartveit) er virksom innen samme segment, dvs. utvikling og salg av hengere og påbygg til lastebiler og større kjøretøy. To av selskapets ledende ansatte og eiere (styreleder og daglig leder) var tidligere eiere i Nor Slep forut for salget i 2016, og ansatte hos Nor Slep frem til henholdsvis 31. oktober 2018 og 31. desember 2018. Disses siste eierandeler ble overtatt av nåværende eier av Norslep den 31. desember 2019.

 

Dernest avsluttet en av klagers konstruktører sitt arbeidsforhold i Norslep. I oppsigelsestiden, den 8. januar 2019, ble det opprettet 30 zipfiler på hans PC. 

 

Tidligere salgssjef gjennom 28 år hos klager frem til desember 2020 er nå ansatt hos innklagede. Forut for fratredelsen overførte salgssjefen filer inneholdende blant annet kundelister til sin private e-post adresse. Et facebookbilde viser at enkelte av disse filene var synlige på hans pc-skjerm etter at han startet i ny virksomhet hos innklagede. 

 

Ytterligere to andre ansatte hos klager gikk på omtrent samme tid over til å arbeide hos innklagede. 

 

Klager, Nor Slep, har i korte trekk gjort gjeldende:

Spartveit har rettsstridig tilegnet seg og utnyttet Nor Sleps forretningshemmeligheter i strid med markedsføringsloven §§ 28, 29 og 30. Markedsføringslovens bestemmelser kommer til anvendelse, all den tid forholdene skriver seg fra tiden før forretningshemmelighetsloven trådte i kraft, jfr. forretningshemmelighetsloven § 12. Det forhold at det løpende har skjedd rettsstridig utnyttelse også etter ikrafttredelse av lovendringene, hinder ikke at markedsføringslovens bestemmelser om rettsstridig utnyttelse av bedriftshemmeligheter og tekniske tegninger og hjelpemidler skal anvendes.

 

Innsyn i tidligere salgssjefs PC samt tilhørende rapport fra BDO avdekker at det forut for oppsigelsen ble sendt et stort antall filer til privat e-post adresse, herunder kundelister som det gjennom bildebevis fra facebook er vist at den tidligere salgssjefen har tatt med seg til sitt virke hos Spartveit. Blant annet ble Kundeliste Nordic Last og Buss 2019, Kundeliste Trucknor 2019 og Kalkyle_standardprodukter sendt til salgssjefens private e-postadresse den 11. november 2020. Disse filene befant seg på salgssjefens PC-skjerm 8. mars 2021. Det må legge stil grunn at disse filene har blitt utnyttet av salgssjefen i hans arbeid for Spartveit, siden salgssjefen tok seg bryet med å overføre og lagre filen på sin nye PC i sitt nye arbeidsforhold. 

 

Det er ikke bestridt at salgssjefen fikk anledning til å overføre privat materiell via minnepinne den 5. januar 2021 under tilstedeværelse av representanter for Nor Slep. Det er ikke denne overføringen som er påpekt som illojal.  

 

Slike lister inneholder betydelig og konkurransesensitiv kundeinformasjon som klager har bygget opp over tid, slik som kontaktpersoner, tidligere kjøp og spesifikasjoner, samt notater og erfaringer knyttet til kundene. Blant filene som ble sendt til den private e-post adressen finnes kundespesifikke tekniske tegninger av hengere og påbygg, tekniske tegninger av produkter, salgsoversikter per salgsperson og spesifikke kalkyler per leverandør. 

 

Filoverføringen kan ikke forklares med behov for tilgang gjennom arbeidet. Slik tilgang hadde den tidligere salgssjefen uten å måtte sende filer til privat e-postadresse. 

 

Det er klar sannsynlighetsovervekt for at den tidligere salgssjefen hos Nor Slep oversendte den konfidensielle informasjonen til seg selv for å benytte den i sin nye stilling som salgssjef hos Spartveit. Slik dokumentasjon, eksempelvis kundedatabase, leverandørkalkyler og salgstall per ansatt gir innklagede som en nyoppstartet konkurrent verdifull innsikt og informasjon om konkurransesensitive forhold som gir en betydelig markedsfordel i salgsarbeidet. 

 

Klager anfører at denne informasjonen ikke alene ble oversendt for å benyttes som grunnlag for beregning av privat bonus. Slik informasjon ville være tilgjengelig for ham uten behov for å oversende dette til en privat e-postkonto. 

 

Gjennom leverandører er klager gjort kjent med at innklagede har vært i kontakt med disse og etterspurt og kjøpt inn akkurat det samme utstyret og de samme produktene som Nor Slep benytter. Det trekker i retning av at Spartveit kopierte Nor Sleps produktliste for deretter å kopiere Nor Sleps produkter. Dette må ha spart Spartveit for betydelige kostnader. Det er ikke dokumentert at innkjøpene skyldes andre forhold. 

 

Spartveit har således rettsstridig tilegnet seg og utnyttet Nor Sleps forretningshemmeligheter i strid med markedsføringsloven § 28. Konfidensielle kundebaser, leverandørkalkyler med innkjøpspriser, interne kostnader og beregning av utsalgspriser er bedriftshemmeligheter. Markedsføring av enkeltkunder i sosiale medier, fratar ikke kundebasene sin karakter av bedriftshemmelighet. Kundebasene inneholder dessuten langt mer spesifikk informasjon enn bare kundenavnet. Slik spesifikk informasjon er ikke kjent blant klagers konkurrenter for øvrig. 

 

Spartveit må ha vært kjent med den rettsstridige tilegnelsen. Den tidligere salgssjefen hos klager opprettet dessuten også ordre for innklagede, før han sa opp sin stilling hos klager. At salgssjefen inngikk avtale på vegne av Spartveit mens han fortsatt arbeidet i Nor Slep var i hvert fall noe som Spartveit må ha kjent til. Bestillingen gjaldt et ikke-generisk produkt, som Nor Slep har brukt betydelig tid og ressurser på å utvikle. Leveranse i henhold til en slik ordre, innebar at Spartveit rettsstridig utnyttet den tilegnede informasjonen. Videre har Spartveit rettsstridig utnyttet informasjonen i sine henvendelser til leverandører. 

 

De overførte filene inneholdt også tekniske tegninger. Spartveit har utnyttet slike tekniske tegninger i strid med markedsføringsloven § 29. Det er tale om tekniske tegninger og produkt- og utstyrslister som ikke har vært allment kjent for andre aktører i bransjen. Informasjonssammenstillingen er utviklet av Nor Slep selv. Den tekniske informasjonen omfatter langt mer enn synlig estetikk; detaljerte spesifikasjoner og komponenter, dimensjoner på stål, lakkvalitet, smøring av el-kontakter, komponentbeskyttelse mot salt og sølesprut, etc. Dette er skjulte forhold som krever demontering og nærmere undersøkelser for å iaktta. 

 

Nor Sleps konstruktør sluttet i Nor Slep kort tid etter eierne i Spartveit, hvoretter han tok oppdrag som konsulent for Spartveit. I løpet av oppsigelsestiden ble 30 zip filer inneholdende tekniske tegninger opprettet på hans jobb pc. Samtidig ble et tegningssett slettet fra Nor Sleps server. Konstruktørens siste prosjekt var en kroktippslep med glider. Dette ble videreutviklet av en nytilsatt etter konstruktørens oppsigelse. Før Nor Slep rakk å lansere produktet, lanserte Spartveit et tilsvarende produkt med flere av de samme unike spesifikasjonene, herunder utforming av tverrbjelke. 

 

Spartveit har oppnådd rådighet over malene og arbeidsverktøyene i Nor Slep som følge av at den tidligere salgssjefen på rettsstridig måte har tilegnet seg disse. Det foreligger dermed brudd på markedsføringsloven § 29.  

 

Innklagede har dessuten også opptrådt illojalt i strid med markedsføringslovens § 25. Ved siden av de forhold som begrunner brudd på markedsføringsloven §§ 28 og 29, har Spartveit dessuten gjort planmessige og systematiske rekrutteringsforsøk overfor Nor Sleps ansatte. 

 

Innklagede, Spartveit, har i korte trekk gjort gjeldende:

De tidligere eierne av Nor Slep sto fritt til å etablere konkurrerende virksomhet høsten 2020. Det er ingen bestemmelser i aksjekjøpsavtalen eller andre forhold som begrenser slik adgang til å drive konkurrerende virksomhet. 

 

Spartveit har kjøpt konsulenttjenester fra den tidligere konstruktøren hos Nor Slep etter at han sluttet og startet egen virksomhet i Litauen. I sitt samarbeid med konstruktøren benytter Spartveit ingen filer som evt. er tatt med fra klager. Spartveit har ingen kjennskap til slike filer, og svarer uansett ikke for konstruktørens handlinger. Spartveit benytter dessuten ikke Nor Sleps sine tegninger i sitt arbeid. Ingen produkter er kopiert, og det er heller ikke dokumentert. Spartveit har selv utviklet sine produkter, for øvrig er produktene utviklet av leverandørene. Tegninger av for eksempel kroktippslep viser at produktene er forskjellige i detaljer og spesifikasjoner. 

 

Salgssjefens overføring av filer til sin private e-post adresse ble gjort etter avtale med klager og under tilstedeværelse av daglig leder og en IT-ekspert hos klager etter arbeidsforholdets avslutning. At noe overskuddsmateriale som ikke var av privat karakter fulgte med, var ikke en urettmessig tilegnelse, og slik informasjon har uansett ikke urettmessig blitt utnyttet i næringsvirksomhet.  

 

De fleste av disse filene utgjør dessuten heller ikke bedriftshemmeligheter fordi informasjonen i stor grad er offentlig. Hoveddelen av informasjonen må regnes som alminnelige erfaringer og ferdigheter. Det må være en viss terskel før informasjon anses som en forretningshemmelighet, og denne terskelen er ikke nådd. De tre grunnleggende vilkårene som er oppstilt i rettspraksis er ikke tilfredsstilt. Informasjonen er ikke bedriftsspesifikk, den er ikke av betydning for bedriften, og det er ikke gjort særskilte tiltak for å holde den hemmelig. Informasjonen tilfredsstiller heller ikke forretningshemmelighetslovens § 2.

 

De såkalte tekniske tegningene er ikke produksjonstegninger, men markedsføringsmateriale som vedlegges annonser og oversendes til kunder. Det er salgstegninger og ikke tekniske produksjonstegninger, og er således ikke hemmelig. 

 

Også kundeforhold og pris er godt kjent i bransjen. Eksempel fra en annen konkurrent viser dette. 

 

Under enhver omstendighet har informasjon fra salgstegningene ikke vært brukt av Spartveit i Spartveits virksomhet. 

 

Priser forhandles individuelt. Innklagede har ikke benyttet prisinformasjon fra klager, og ville heller ikke hatt nytte av dette. Eiere og ansatte hos Spartveit har uansett gjennom sin lange erfaring betydelig bransjekunnskap, herunder god informasjon om prisbildet. 

 

Det forhold at salgssjefen opplyste at han overfor en kunde ikke kunne følge opp en ordre hos Nor Slep siden han skulle slutte der, og at denne ordren i stedet ble rettet til Spartveit, kan oppfattes som uheldig sett fra klagers side. Salgssjefen oppfattet det som riktig å gi denne informasjonen. Spartveit medvirket ikke til handlingen, men har tilbudt en kompensasjon for dette. Forholdet er imidlertid ikke i strid med markedsføringsloven. Kunden behøvde heller ikke informasjonen fra salgssjefen eller fra Nor Slep for å plassere ordren hos Spartveit. Kunden behøver bare å opplyse chassisnummer på hengeren, og ville da få en full oversikt fra leverandøren over hva som er levert tidligere. Spartveit var uansett ikke delaktig i dette; kunden kjøpte hengeren fra Spartveit først etter at salgssjefen hadde begynt hos Spartveit. Bilpåbygget kjøpte han hos en konkurrent.  

 

Spartveit har heller ikke benyttet leverandører for å kopiere produkter. De angjeldende produkter er ikke hemmelige, men er generiske og synlige i trafikkbildet. Nor Slep har ikke dokumentert hvilke produkter de mener er kopiert. Produktene er dessuten forskjellige ved sammenlikning. 

 

Ingen dokumenter som viser den tekniske produksjonsprosessen hos Nor Slep er dokumentert overført eller utnyttet. Spartveit har en selvstendig produksjonsprosess. Spartveit lager selv tegninger til produktene. Konstruktører bistår med å digitalisere produksjonstegninger før de sendes til produsent. 

 

Det er ikke holdepunkter for at Spartveit har kopiert kroktippslep med glider ved hjelp av konstruktøren som sluttet juli 2019. Spartveit har utviklet sitt produkt selv og betalt ekstern konsulent for utvikling. Typen er vanlig i Sverige. Det er dessuten forskjeller mellom produktene, også med hensyn til utforming av tverrbjelken. Likhetspunktene skyldens funksjonelle forhold. 

 

Spartveit kjøper dessuten produkter fra leverandører i Europa som står fritt til å selge til hvem de vil. I stor grad benytter Spartveit produsenten Hangler, mens Nor Slep benytter produsenten Fliegl. Selv om disse er i samme konsern og samkjører mye administrasjon og produktutvikling, er det to selskaper i to ulike europeiske land. Produkter i dette segmentet fremstår som relativt like også når de er utviklet av forskjellige leverandører. Nor Sleps tilvalg er ikke utviklet av Nor Slep, og de er heller ikke unike. Det er ikke kritikkverdig av Spartveit å handle med de samme, store, globale produsentene. Alle bestillinger er basert på egen know-how og hva bransjen etterspør. 

 

Spartveit har ikke rekruttert ansatte i strid med markedsføringsloven. Rekrutteringsprosessen har vært transparent. Enkelte av de ansatte har ervervet eierandeler etter hvert. Det er ingen rettslige begrensninger som hindrer dette, tvert om er det vanlig at tidligere kolleger bryter ut av et selskap og starter for seg selv. 

 

En medarbeider står i utgangspunktet fritt til å benytte sin fagkompetanse og subjektive ferdigheter i en annen bedrifts tjeneste. Kundene har selv tatt kontakt.

 

Det bestrides således at det foreligger noe brudd på markedsføringsloven. De overførte informasjoner kvalifiserer ikke som bedriftshemmeligheter etter markedsføringsloven § 28, og de er uansett ikke rettsstridig utnyttet i næringsvirksomhet av Spartveit. Videre foreligger det ingen rettsstridig utnyttelse av tekniske tegninger og annet materiale i strid med markedsføringsloven § 29. De angjeldende tegninger og informasjoner kvalifiserer ikke som tekniske tegninger eller tekniske hjelpemidler, og de er uansett ikke rettsstridig utnyttet. 

 

Det foreligger ingen øvrige forhold som bringer handlingene inn under forbudet i markedsføringslovens § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Rekrutteringsforsøkene er ikke gjort på noen kritikkverdig måte. Det er feil når dette fremstilles som om rekrutteringsforsøkene er gjort for å skape vanskeligheter for Nor Slep. Den samlede rekrutteringen har ikke vært planlagt fra Spartveits side. 

 

Det bestrides at Spartveit har medvirket til og utnyttet et lojalitetsbrudd fra salgssjefens side.

 

Det er under enhver omstendighet ikke sannsynliggjort at noen rettsstridig utnyttelse har funnet sted før forretningshemmelighetsloven trådte i kraft den 1. januar 2021.

 

 

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Markedsføringsloven §§ 28 og 29 er opphevet ved lov av 27. mars 2020 nr. 15 om forretningshemmeligheter § 12. Forretningshemmelighetsloven trådte i kraft den 1. januar 2021, jfr. forskrift om ikrafttredelse FOR-2020-12-11-2721. I henhold til samme forskrifts pkt. 5 gjelder opphevelsen av markedsføringsloven § 28 og § 29 for handlinger som finner sted etter forretningshemmelighetslovens ikrafttredelse, mens handlinger forut for dette skal vurderes etter markedsføringslovens bestemmelser slik de da lød. Dette innebærer at konkurranseutvalget kun kan prøve om handlinger som ble foretatt forut for 31. desember 2020 er i strid med dagjeldende markedsføringslovs §§ 28 og 29. 

 

Det er erkjent at Spartveits salgssjef overførte filer til sin private e-postkonto mens han var ansatt hos Nor Slep. Av den fremlagte dokumentasjonen fremkommer det at filene inneholder bedriftsspesifikk informasjon, slik som kunde- og prisinformasjon, og også kalkyler på leverandørsiden. Det må legges til grunn at slik informasjon er betrodd den tidligere salgssjefen i egenskap av hans stilling hos klager. Det er ingen forhold som tilsier at Nor Slep ikke hadde tatt tilbørlige forholdsregler for å bevare informasjonen fortrolig. Slik informasjon må det antas at er av konkurransemessig betydning for klager at ikke deles med en konkurrent. Næringslivets konkurranseutvalg finner derfor at informasjonen må anses som bedriftshemmeligheter i henhold til markedsføringsloven § 28. 

 

I lys av at enkelte av disse filene fremkom på skrivebordet på salgssjefens pc i mars 2021 under hans nye arbeid hos innklagede, finner Næringslivets konkurranseutvalg at overføringen av disse er gjort urettmessig i den hensikt å benytte dem i ny virksomhet. Slik utnyttelse kan det imidlertid ikke dokumenteres at skjedde forut for 31. desember 2020. Næringslivets konkurranseutvalg kan derfor ikke uttale seg om den samlede handlingen, nemlig urettmessig tilegnelse og utnyttelse av informasjon som var betrodd den tidligere salgssjefen hos klager. 

 

Spartveit har beklaget hendelsen der innklagede overtok en ordre som opprinnelig skulle plasseres hos Nor Slep, men som ved salgssjefens medvirkning i stedet ble plassert hos innklagede, uten å erkjenne at forholdet var i strid med markedsføringsloven. Avtalen om leveranse ble inngått forut for 31. desember 2020. Næringslivets konkurranseutvalg finner at en slik kjøpsordre inneholder prisinformasjon og spesifikasjoner som er å anse som bedriftshemmeligheter. Ved å viderebringe ordren til innklagede, ble det formidlet bedriftshemmeligheter. Ved at innklagede aksepterte ordren ble slike bedriftshemmeligheter utnyttet. Det forhold at kunden alternativt kunne ha henvendt seg til Spartveit uten salgssjefens medvirkning er et kontrafaktisk scenario som ikke er sannsynliggjort. Et slikt alternativt hendelsesforløp ville uansett ikke ha endret det forhold at bedriftshemmeligheter knyttet til pris og spesifikasjoner tilfalt innklagede som utgangspunkt for den avtalen som ble inngått. 

 

Ved å inngå avtale om leveranse gjennom salgssjefens medvirkning utnyttet derfor innklagede rettsstridig klagers bedriftshemmeligheter etter markedsføringslovens § 28. Avtaleinngåelsen er en faktisk utnyttelse som rammes av markedsføringslovens § 28, selv om leveranse i henhold til avtalen skjedde i 2021. 

 

En slik utnyttelse av salgssjefens posisjon overfor konkurrentens kunder er etter utvalgets syn også en handling i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.  

 

Bevisbildet er uklart og komplisert hva gjelder anførslene om at Spartviet har tilegnet seg tekniske tegninger og andre tekniske hjelpemidler samt utnyttet slikt materiale i virksomheten. Deler av saksforholdet knytter seg dessuten til forhold som i tid faller etter forretningshemmelighetslovens ikrafttredelse. Utvalget avviser derfor denne delen av klagen, jfr. vedtektene § 1 siste ledd. 

 

Næringslivets konkurranseutvalg finner ikke at de rekrutteringsfremstøt som Spartveit har gjort overfor klager går ut over det som er tillatelig når tidligere ansatte starter ny konkurrerende virksomhet. Rekrutteringshandlingene er derfor ikke handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jfr. markedsføringsloven § 25. 

 

Uttalelsen er enstemmig.