Sak 07-2023

UTSKRIFT

av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 10. oktober 2023.

Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Helen Engebrigtsen, Magnus Fegth, Catharina Bartnes, Øystein Bu, Pål André Larsen, Stine Sjølie og Paal Sprakehaug.

SAK 7-2023

Klager:

Morild Norway AS

Skibåsen 24B

4636 Kristiansand S.

Prosessfullmektig:

Advokat Hans Erdvik v/advokatfullmektig Maria-Louise Hennig-Olsen

Postboks 759

4666 Kristiansand

Innklaget:

Apotek 1 Gruppen AS v/juridisk direktør Øystein Askim

Postboks 243

1471 Lørenskog

Saken gjelder:
Spørsmål om produktserie for i reflekterende tekstil er en produktetterlikning i strid med markedsføringsloven § 30, samt om markedsføringen for øvrig er i strid med markedsføringsloven § 25 som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Kort om partene og sakens bakgrunn

Klager, Morild Norway AS (Morild) har siden 2011 utviklet og markedsført reflekterende tekstilprodukter, opprinnelig luer og etter hvert et utvidet sortiment. I perioden 2015-2017 ble det lansert en sportskolleksjon kalt «Glitre» med luer, halser, hansker og pannebånd. Denne ble presentert for innklagede, Apotek 1 Gruppen AS (Apotek 1), som markedsførte og solgte kolleksjonen frem til 2021. Innklagede har over 450 apotek i hele landet.

I 2022 meddelte Apotek 1 til klager at man ikke lenger ønsket å markedsføre Morilds produkter gjennom apotekkjeden. Apotek 1 lanserte samme år en kolleksjon med reflekterende produkter innkjøpt fra en annen leverandør under navnet Flexagon.

Klagen gjelder spørsmålet om markedsføringen av Flexagonserien er en ulovlig produktetterlikning etter markedsføringsloven § 30, og om forholdet for øvrig er i strid med markedsføringslovens § 25. Et utvalg fra produktseriene ser slik ut:

Klager, Morild, har i korte trekk gjort gjeldende:

Morild har brukt betydelig tid og ressurser på å designe, utvikle og videreutvikle sine særegne reflekterende tekstilprodukter. Markedsposisjonen var veletablert før klager innledet samarbeid med Apotek 1. Produktene hadde allerede et godt renommé som det hadde tatt flere år å utvikle. I 2016 fikk Morild DOGA merket for god design.

Bistand fra Apotek 1 i utvikling og markedsføring har ikke oversteget det som er en sedvanlig og løpende dialog i et forhandlerforhold. Markedsstøtte har skjedd i Apotek 1 sin egeninteresse.

Apotek 1 sin markedsføring og salg av Flexagon-produktene fremstår som urimelig. Med stor sannsynlighet begynte Apotek 1 en kopieringsprosess før samarbeidet med Morild ble avbrutt. Styrkeforholdet mellom partene, der Morild er en liten aktør mens Apotek 1 er en stor virksomhet, forsterker det urimelige i handlingen.

Det er klar forvekslingsfare mellom produktene. Helhetsinntrykket produktene etterlater er svært likt. Morilds logo og kolleksjon er bygget på et symmetrisk, roselignende og gjentakende heldekkende mønster. Flexagon-serien bygger på en tilsvarende type symmetrisk og gjentakende mønster. Snøkrystallmønsteret på produktene er ikke identiske, men farger, utforming og kvalitet er så likt at det er en fare for forveksling. Produktenes designuttrykk og valg av farger er i stor grad sammenfallende. Bruk av lignende logo og skrift øker forvekslingsfaren, slik som bruk av ordet Reflekterende med stor R og lik font. Innsidemerking i silikon er så å si identisk plassert, overlock og pyntesøm er like, og det er brukt identiske sømmetoder og mønsterplassering. Det er også i en periode brukt svært like opphengstags.

Selv om man ikke kan få en enerett til en trend, er ikke variasjonsmulighetene utnyttet. Innklagedes fremleggelse av eksempler på reflekterende produkter viser at Flexagon-serien ligger langt nærmere Morilds originalprodukter enn noen av de øvrige produktene som er på markedet.

Faren for forveksling styrkes av at originalproduktene tidligere er forhandlet av Apotek 1, og at originalproduktene er blitt hengt side om side, og også inniblant de etterfølgende kopiproduktene.

Det er særlig skjerpende at partene tidligere har hatt et samarbeid, og at produktene er blitt solgt i samme butikk. Prisen har også vært omtrent den samme. Dette har gjort det enda vanskeligere for gjennomsnittsforbrukeren å skille mellom produktene. Utenfor Apotek 1s utsalgssteder ligger Flexagon-serien noe lavere priset enn Morilds produkter. Prisforskjellen hindrer ikke forvekslingsfare, men virker derimot til fortrengsel for Morilds originalprodukt.

Markedsføringen av Flexagon-serien er i strid med markedsføringsloven § 30 om produltetterlikninger, og handlingene er uansett i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom etter markedsføringsloven § 25.

Innklagede, Apotek 1, har i korte trekk gjort gjeldende:

Produktetterlikninger er i utgangspunktet lovlige. Det er bare de illojale konkurransehandlinger som rammes.

De aktuelle produktene er ikke spesielt like. Morilds produkter benytter et tradisjonelt rosemønster/mønster med snøkrystaller, mens Flexagon-serien er et grafisk mønster som uttrykker et heksagon. Farger, kvalitet og utforming av produktene er standard. Logo er standard plassert på et vevet stoffstykke i sømkant. Morilds påsydde gummiemblem på front er annerledes. Bruken av ordet «reflekterende» er vanlig og beskrivende for denne type produkter. Heller ikke utforming av tags var veldig likt, selv om man har valgt å endre dette i etterkant av kravet fra klager. Slikt oppheng er vanlig brukt i bransjen.

Apotek 1 har i stor grad hjulpet Morild med posisjoneringen av produktserien. Eksempelvis måtte innklagede hjelpe Morild med å besørge korrekt merking av produktene, da det ikke er et refleksprodukt. Apotek 1 ga også Morild innspill og hjelp til markedsføring både i butikk og i sosiale medier. Morilds markedsposisjon er derfor i stor grad et resultat av Apotek 1s innsats og investeringer. Det kan er derfor uansett ikke foreligge noen urimelig utnyttelse av Morilds innsats og resultater.

Flexagon-serien er spesielt utviklet for Apotek 1 av en særskilt leverandør. Designen er utarbeidet hos leverandøren. Det er ikke benyttet samme produsent.

Det finnes allerede mange varianter av reflekterende tekstiler på markedet. Slike produkter var på markedet lenge før Morild kom med sine produkter. Det er derfor ikke riktig at produktet var nyskapende. Produktmangfoldet tilsier at det ikke er tale om en ulovlig etterlikning.

Noen sammenblanding av produktene i butikk har ikke vært tilsiktet. Planogrammene viser hvordan produktene var planlagt plassert. Dersom produktene likevel har vært blandet, må det ha skjedd grunnet enkeltstående feil.

Innklagede har vært imøtekommende ved å trekke tilbake produkter fra handelen, og har også lansert nye produkter med andre opphengstags. Dette er ikke en erkjennelse av at produktserien og markedsføringen av den var i strid med markedsføringsloven § 30 om produktetterlikninger.

Det er ingen elementer i denne saken som ikke fanges opp av spesialbestemmelsen i markedsføringsloven § 30. Markedsføringen er derfor heller ikke i strid med forbudet i markedsføringsloven § 25 mot handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Næringslivets Konkurranseutvalg uttaler:

Produktserien som Apotek 1 bestilte for å overta for Morilds produkter i apotekkjedens utsalg, er temmelig lik originalen. Plaggene er sydd på samme vis, de hadde ved introduksjonen samme uttrykk på opphengstags både hva gjelder form, farge og tekst, fargevalget på tekstilene er noenlunde likt, og mønsterplassering er lik. Sømteknisk synes produktene å være slaviske kopier.

Utvalget har likevel under tvil kommet til at produktene ikke er så like at det foreligger en forvekslingsfare for gjennomsnittsforbrukeren etter markedsføringsloven § 30. Det skyldes i det vesentlige at selve mønsteret er ulikt ved at Morilds rosemønster gir assosiasjoner til norsk håndarbeidstradisjon og snøkrystaller, mens Apotek 1 sitt produkt gir et enklere og mer minimalistisk uttrykk for en sekskantet snøkrystall. Det er også vektlagt at forbruker er vant til at trender i tekstilindustrien kan medføre at lignende produkter markedsførers uten at den kommersielle opprinnelsen er den samme.  

Partene hadde et nært samarbeid om introduksjon, markedsføring og salg av Morilds reflekterende tekstilprodukter i Apotek 1 sine utsalgssteder. Når innklagede bestemte seg for å markedsføre et eget produkt til fortrengsel for klagers produkt, påhviler det kjeden en skjerpet variasjonsplikt. Ved å lansere et så likt produkt etter at Morilds produkter har oppnådd en markedsposisjon, er variasjonsplikten ikke oppfylt. Det var etter utvalgets syn illojalt av innklagede å motta vareprøver for neste sesong fra Morild, unnlate å besvare henvendelser om kolleksjonen, og samtidig utvikle en svært lik produktserie som skulle ta over for originalen. Bruken av tilsvarende svarte opphengstags med lik tekst og font viser etterlikningshensikten. Næringslivets konkurranseutvalg mener at den samlede opptredenen fra innklagede rammes av markedsføringsloven § 25 som forbyr handlinger i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Uttalelsen er enstemmig.