Sak nr. 07/2011

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 14.09. 2011.

Kristine Schei, Inger Kjersti Dørstad, Ingrid Amundsen, Rune Myrmel, Cathrine Lødrup, Rune Erstad, Geir Jostein Dyngeseth, Bjørn Tore Flaatten, Erik Loe og Pernille Børset.

Klager:          
Arbesko AB
Postboks 1642 Ørebro
Sverige 

Prosessfullmektig:
Siw Lyséll Dølvik
Advokatfirmaet Grette DA
Postboks 1397 Vika
0114 Oslo 

Innklaget:
Biltema Norge AS
Postboks 74
3401 Lier

Prosessfullmektig:
Ingolf Holmen
Advokatfirmaet Økland & Co DA
Postboks 63
2001 Lillestrøm 

Klagen gjelder:
Spørsmål om det foreligger etterligning av arbeidssko i strid med markedsføringsloven § 30 og § 25.

Sakens parter
Arbesko AB (”Arbesko”) er svensk produsent og leverandør av arbeidssko, herunder vernesko, og tilbehør til industri, bygg- og anleggsbransjen og helse- og servicesektoren. Selskapet ble etablert i 1952, og har vært i det norske markedet siden 1972. De har gjennom årene solgt 72 millioner verne- og arbeidssko, og har en markedsandel på 35-40 % i Sverige og 10-12 % i Norge.

 Det var opprinnelig svenske interesser som stod bak Biltema Norge AS (”Biltema”), men selskapet er nå nederlandsk eiet. Selskapet driver handelsvirksomhet, og står bak ca 60 Biltema-varehus i Norden. Biltema markedsfører et bredt spekter av produkter innenfor områdene bil- og båtutstyr, elektronikk, byggutstyr, verktøy osv. Blant produktene er verneskoen Safety Shoe S1P SRC som Arbesko mener er for lik Arbeskos modell 889 i strid med markedsføringsloven § 30 eller § 25.

Klager, Arbesko AB, har i det vesentlige anført:
Arbeskos modell 889 har vært markedsført i Norge siden 2005, slik det fremgår av fremlagt faktura. Biltema bruker for Safety Shoe S1P SRC de samme fargene og designmessige aspektene som Arbeskos modell 889. Med de oransje ”flammene” og den oransje ”tungen” mot skoens svarte bakgrunn, fremstår den som en kopi av Arbeskos modell 889. Biltema har lagt seg så tett opp til Arbeskos design som mulig, uten å være identisk. Når et produkt har påfallende likheter med originalproduktet, må man legge til grunn at originalproduktet har vært forbilde.

Det dreier seg om samme type produkter og rettet mot samme kundegruppe. Mange kjøp skjer ofte hurtig og rutinemessig, og ofte er selvbetjeningsprinsippet dominerende. I kjøpssituasjonen, med en relativt overfladisk betraktning, vil bruken av varemerke ikke være tilstrekkelig til at kundene skiller produktene fra hverandre. Varemerket er relativt diskret og plassert på pløsen, og hindrer ikke risiko for forveksling. Det vises f eks til NKUs avgjørelse i sak 11/2005.

Markedsføringen av de to skoene retter seg både mot forbrukere og yrkesutøvere, og har overlappende kundekrets. Faktisk har Biltema en annen vernesko som spesielt sikter seg inn mot forbrukere. Uansett vil det for et produkt av denne type ikke være grunnlag for å tillegge skille mellom salg til forbrukere og salg til næringsdrivende rettslig betydning.

Det er uten rettslig betydning at Biltema ikke selv har designet og produsert Safety Shoe, men importert skoen gjennom sitt utenlandske morselskap, som igjen har anskaffet skoene fra en utenlandsk leverandør.

Biltemas vernesko utnytter Arbeskos markedsinnsats og den opparbeidede kjennskap til produktet i markedet. Dette nyter Biltema godt av, samtidig som etterligningen innebærer at selskapet slipper utgifter til produktutvikling og design.

Biltemas vernesko representerer snylting av den type som markedsføringsloven § 30 nettopp er ment å ramme.

Dersom Biltemas logo og navn etter utvalgets vurdering er tilstrekkelig til å unngå forvekslingsfare, vil forholdet likevel rammes av markedsføringsloven § 25. Det finnes mange muligheter for å distansere seg fra designet for Arbeskos vernesko modell 889. Biltema kunne enkelt valgt en utforming der variasjonsmulighetene utnyttes for å skape avstand. Når det ikke gjøres, er markedsføringen og salget av Safety Shoe S1P SRC i strid med markedsføringsloven § 25.

 Arbeskos sko til venstre. Biltemas sko til høyre

Klager, BiltemaNorgeAS, har i det vesentlige anført:
Det er betydelige og lett synlige forskjeller mellom Safety Shoe og modell 889:

• Lestkonstruksjonene er betydelig forskjellige, og har ulik utforming.
• Nedre del av Safety Shoe er laget i blankt sort skinn, mens modell 889 er laget av semsket skinn, noe som i seg selv gir skoen ulikt utseende.
• Det er store forskjeller på sålene på skoene: Modell 889 har en iøynefallende oransje kappe på hælen, noe Safety Shoe ikke har. Mønsteret i sålen er ulikt både foran, bak, på sidene og under.
• Stoffene i overdelen er av ulik type: Safety Shoe har oransje stoff, mens modell 889 har mørkere farge med hvite prikker i.
• Tungen på skoene er forskjellig: På modell 889 har tungen er stort felt med skinn øverst og nederst, mens Safety Shoe har et lite felt med skinn øverst. Safety Shoe har en gul stripe på hempen på tungen, og et gult merke. På modell 889 er hempen svart, og tungen har ikke noe gult merke.
• Hempen bak på skoene har ulik farge på de to modellene.
• Det er ulikt stoff i snørene på de to modellene.
• Stoffet rundt ankelen er grålig på 889, og svart på Safety Shoe.
• Begge skoene er tydelig merket med selgers logo.

På grunn av de konkrete forskjellene, gir de to modellene forskjellig helhetsinntrykk, og det foreligger ikke fare for forveksling av produktene. For øvrig er også innpakningene svært forkjellige. Produktene retter seg i realiteten heller ikke mot samme kundegruppe: Arbesko selges i byggvareforretninger for proffmarkedet og i spesialbutikker som selger arbeidsklær til entreprenører og håndverkere. Biltema derimot retter seg i hovedsak mot forbrukermarkedet.

Arbesko har forøvrig ikke dokumentert at modell 889 forelå før Safety Shoe, og at modell 889 er originalproduktet. Det fremgår ikke av de fremlagte fakturaer for 2005 hvilken modell de gjelder. Det kan derfor ikke legges til grunn at Safety Shoe er en etterligning av modell 889.

Det er heller ikke dokumentert at modell 889 har en sterk posisjon. Biltema har ikke funnet forhandler i Oslo-området som hadde skoen på lager, og det er intet i det omfattende reklamematerialet som er skrevet på norsk. Dette vitner om at Arbesko overdriver både selskapets generelle og den aktuelle skomodellens spesielle markedsposisjon i Norge.

Det foreligger ingen urimelig utnyttelse av andres innsats og resultater: Arbesko har ikke dokumentert å ha hatt store utviklingskostnader eller markedsføringskostnader knyttet til modell 889. Biltema står ikke bak produksjonen av Safety Shoe – den er kjøpt fra uavhengig utenlandsk leverandør. Salget av Safety Shoe har gått dårlig, og blir derfor faset ut i alle Biltemas forretninger både i Norge og i utlandet.  Det svake salget viser også at den påstått sterke markedsposisjonen for modell 889 ikke har smittet over på Safety Shoe, og bekrefter at det ikke foreligger noen utnyttelse av Arbeskos innsats eller resultater.

Ingen av de kumulative betingelser for å anvende markedsføringslovens § 30 er oppfylt.

Det er ikke forhold som gir grunnlag for å hevde at Biltema har opptrådt i strid med god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jf markedsføringsloven § 25. Safety Shoe er tilbudt fra produsent, og uten at Biltema har vært kjent med modell 889. Det foreligger ikke subjektivt klanderverdig forhold fra Biltemas side.

Næringslivets Konkurranseutvalg vil uttale:
Arbeskos modell 889 og Biltemas modell Safety Shoe S1P har vært fremlagt for Konkurranseutvalget.
Det som designmessig særpreger Arbeskos vernesko modell 889 er de oransje flammene, som også er kombinert med oransje pløse. Biltemas modell har det samme designelementet – flammene – og kombinert med oransje pløse. Begge skoene har også varemerke mot sort bakgrunn på pløsen, men på Biltemas sko utgjør dette en større del av pløsen enn på Arbeskos sko.

Biltemas sko fremstår som en klar etterligning av Arbeskos modell 889, som har vært markedsført i Norge i hvert fall siden 2005, og således lenge før innklagedes sko kom på markedet. De to produktene er forvekselbare – forskjellen på pløsen med varemerke er etter Konkurranseutvalgets oppfatning ikke egnet til å hindre forvekslingsfare mellom de to skoene. Når skoen er knyttet, vil forøvrig forskjellen på pløsene være enda mindre synbar. Forholdet representerer også en urimelig utnyttelse av Arbeskos innsats. Det er Konkurranseutvalgets enstemmige syn at Biltemas sko er en etterligning av Arbeskos modell 889 i strid med markedsføringslovens § 30.