Sak 5/2017

UTSKRIFT
av protokoll fra møte i Næringslivets Konkurranseutvalg den 28. august 2017.
Under behandling av nedenstående sak deltok: Ida Gjessing, Bente Holmvang, Øystein Bu, Pernille Børset, Magnus Fegth, Aud Lundstad og Unn Grønvold Nikolaisen.  

SAK 5/2017

Klager: Normeka AS
1950 Rømskog
 

Prosessfullmektig: Advokat Vebjørn Krag Iversen
Advokatfirmaet Haavind AS
Postboks 359 Sentrum
0101 Oslo 

Innklaget 1: Juralco AS
Baker Østbys vei 5
1351 Rud
 

Innklaget 2: Lattix AS
Baker Østbys vei 5
1351 Rud
 

Prosessfullmektig: Advokat Svein Haaland
Advokatfirmaet Haaland DA
Rådhusgt. 23
0158 Oslo 

Saken gjelder:
Om henvendelser til eksisterende og potensielle kunder med påstand om inngrep i immaterielle rettigheter er i strid med god forretningsskikk etter markedsføringsloven § 25.

Sakens parter:
Klager, Normeka AS (Normeka), så vel som innklagede, Juralco AS og Lattix AS, (samlet omtalt som Juralco), utvikler, produserer og markedsfører aluminiumsprodukter, herunder sikkerhetsmaster. Partene hadde inntil 2010 en produksjonsavtale, der Normeka produserte sikkerhetsmaster for Juralco. Etter avtalens utløp har Normeka igangsatt produksjon og salg av egne aluminiumsmaster.
Juralco og Lattix er selskap i samme konsern.

Kort om sakens bakgrunn:
I oktober 2011 rettet Juralco krav mot Normeka der det ble hevdet at Normekas produkter stred mot Juralcos rettigheter etter kontrakt, så vel som immaterielle rettigheter, herunder patent- og opphavsrettigheter, samt at produktene var ulovlige etterlikninger etter markedsføringsloven § 30 og for øvrig i strid med markedsføringslovens § 25. Det ble krevet at produksjon, markedsføring og salg av mastene ble stanset, og det ble varslet søksmål med krav om forbud og erstatning. Normeka bestred dette ved brev av 9. november 2011.

Den 8. november 2011 tilskrev Lattix AS Hydro Aluminium AS og fremholdt tilsvarende anførsler, og at produksjon av de angjeldende profiler for salg til Normeka i seg selv ville kunne krenke disse rettighetene, og at bistand til salg og utvikling ville kunne være en medvirkning til etterfølgende krenkelser på Normekas side. Hydro Aluminium AS tilbakeviste dette i brev av 13. desember 2011. I brev av 16. desember 2011 til Juralco fremholdt Normeka at henvendelsen til Hydro Aluminium AS var i strid med god forretningsskikk. I brev av 20. mars 2012 tok Normeka opp tilsvarende forhold knyttet til henvendelser rettet fra Juralco til potensielle kunder. Ved brev av 13. april 2012 uttalte Juralco at selskapet ikke har "hatt intensjon eller ønske om å føre noen diskusjon om tvisten med Normeka med kundene. Juralco har heller ingen planer om å gjøre dette i fremtiden".

Det ble ikke reist søksmål knyttet til påstandene om inngrep i rettigheter.

I 2014 ble det utarbeidet tilbud om leveranse av sikkerhetsmaster til Avinor fra begge parter, dog slik at Normeka var underleverandør via Kongsberg Defence Systems. Sistnevnte fikk ordren.

Den 13. januar 2017 sendte Juralco en e-post vedlagt brevene av 26. oktober 2011 og 9. november 2011 til Avinor. Fra e-posten hitsettes:

"Juralco/Lattix var ikke, og er ikke, enige i de synspunkter som ble fremsatt i svarbrevet av 9. november 2011. Juralco/Lattix fastholder at Normekas master er ulovlige etterligninger av Lattix produkter. Som det fremgår av vårt brev av 26. oktober 2011 mener vi at Normekas produkter er etterligninger som utgjør brudd på produksjonsavtalen og diverse lovbestemmelser (patentloven, markedsføringsloven og lov om opphavsrett til åndsverk). I den angjeldende perioden rekrutterte Normeka også en av Lattix' nøkkelansatte.

Situasjonen er i det vesentlig den samme nå i 2016/2017. Etter vår oppfatning har Normeka i praksis kopiert både Lattix master og Lattix produksjonsmetode. De ørsmå forskjellene som lar seg påvise, er etter vårt syn insignifikante og uten faktisk eller rettslig relevans.

Vi er av den oppfatning at Avinor i kraft av sin posisjon som tiltrodd myndighetsutøver og offentlig innkjøpsaktør bør være seg sitt samfunnsansvar bevisst, og ikke sende signaler til markedet om at det er akseptabelt å kjøpe produkter/tjenester fra aktører som ikke honorerer andres IP-rettigheter. Vi ønsker derfor å møte Avinor/FNT for en samtale rundt hvordan vi kan ta dette videre på en måte som sikrer en ryddig situasjon for alle impliserte".



Klager, Normeka, har i det vesentlige anført:
Juralco har gjentatte ganger fremsatt alvorlig og feilaktig informasjon om Normekas produksjon og salg av sikkerhetsmaster til Normekas kontraktsparter og kunder. Det har blitt fremsatt påstander om immaterialrettskrenkelser og andre rettsbrudd, og anmodning om å avstå fra eller å avbryte kundeforhold til Normeka. Slik negativ omtale av en konkurrent, samt innblanding i kontraktsforhold, er i strid med kravet til god forretningsskikk næringsdrivende imellom, jfr. markedsføringsloven § 25.

Ethvert negativt utsagn om konkurrenter vil ikke rammes som ulovlig nedsettende omtale, men Juralco-konsernet har i dette tilfellet klart overtrådt grensen. Normeka og Juralco er konkurrenter i samme marked. Opptredenen er konkurranseforstyrrende, og Juralco kan ikke tillates å fremme slike ytringer med det formål å ødelegge for Normeka.

Normeka har overfor innklagede gitt en grundig redegjørelse for hvorfor det ikke foreligger noen rettighetskrenkelse. Juralco har ikke tatt rettslige skritt for å forfølge de påståtte krenkelsene. Juralco har i stedet valgt en strategi der selskapet kontakter kunder og medkontrahenter, og opplyser om at selskapet mener det foreligger en rettighetskrenkelse. Dersom dette aksepteres, vil det kunne føre til at en rettighetshaver i stedet for å bringe klarhet i et omtvistet rettsforhold gjennom å bringe saken inn for domstolen, nøyer seg med å informere kunder og tredjemenn om en angivelig rettighetskrenkelse og derigjennom skaper mistillit mot sine konkurrenter hos kundene og i markedet. En slik strategi og handlemåte er illojal og sterkt ødeleggende for Normeka.

Det medfører ikke riktighet at det var Juralco som utarbeidet løsningen på 'Remote Tower' for Avinor. Normeka utarbeidet løsningsforslag uavhengig av dette, som underleverandør til Kongsberg Defence & Aerospace AS. Normeka har ikke mottatt konfidensiell informasjon om Juralcos produkter fra Kongsberg Defence & Aerospace AS.

Det forhold at innklagede i kundekommunikasjonen bruker subjektive begreper som "mener vi at" endrer ikke dette. Helhetsinntrykket av kommunikasjonen er avgjørende. 

De påståtte rettsstridige forhold, slik som patentinngrep og ulovlig utnyttelse av forretningshemmeligheter, er straffesanksjonerte. Påstandene vil derfor kunne sammenliknes med beskyldninger om at en konkurrent har begått potensielt straffbare forhold, og slik meddelelse vil normalt måtte regnes for å være i strid med kravet til god forretningsskikk.

Videre innebærer Juralcos kontakt med Normekas kunder et inngrep i Normeka og kundenes forretningsforhold i strid med markedsføringsloven § 25. Særlig graverende er Juralcos påstander om at kjøp av Normekas produkter kunne få alvorlige konsekvenser for Hydro Aluminium, og det at Juralco insinuerer svært tydelig at det ikke vil være i Avinors interesse å bli assosiert med Normeka. Det er tale om et marked med få aktører.

Slike ubegrunnede og udokumenterte trusler overfor en konkurrents kunder er i seg selv en opptreden som går ut over den normale og legitime konkurranse. Handlingen innebærer en illojal innblanding i kontraktsforhold og et press mot potensielle kunder som i seg selv er i strid med god forretningsskikk.



Innklagede, Juralco, har i det vesentlige anført:
Det bestrides at det foreligger nedsettende omtale så vel som forsøk på inngrep i kontraktsforhold. Næringsdrivende har også ytringsfrihet, jfr. Grunnloven § 100. Det må videre opereres med en terskel før et forhold faller inn under markedsføringsloven § 25.

Nærværende sak omhandler én spesifikk henvendelse til én bestemt aktør (Avinor) vedrørende én spesifikk kontrakt. Henvendelsen er ikke gjort offentlig tilgjengelig, og medfører derfor ingen fare for Normekas generelle navn og rykte i markedet. Juralco har dessuten vært nøye med å fremstille sitt syn som sin subjektive oppfatning, og har videre sørget for balanse ved å vedlegge brev fra klagers advokat med begrunnelse for hvorfor klager mener det ikke foreligger rettighetskrenkelser. Juralco har fremholdt at det skal sikres en ryddig situasjon for alle impliserte. Det må legges vekt på at mottakerne, Kongsberg Defence Systems og Avinor, er profesjonelle og ressurssterke aktører som åpenbart har mulighet til selv å gjøre seg opp en mening om uenigheten. Det fastholdes at disse har en plikt til å vurdere om Normeka er rett samarbeidspartner, og Juralco må ha rett til å komme med saklig og balansert innspill til en slik vurdering.

Det må dessuten vektlegges at hensikten bak innspillet er å sikre at immaterialrettigheter ikke brytes. Det er et legitimt formål, som gjør at terskelen for brudd på markedsførinsloven § 25 må være høyere enn for henvendelser som bare er begrunnet i et ønske om å overta kunder. Beskyldninger om straffbare forhold har hverken vært Juralco's budskap eller motiv.

Normeka og Juralco har tidligere hatt et tett samarbeid der Normeka opparbeidet inngående kjennskap til Juralco's produkter og marked.  Dette gjaldt ikke bare utseende og design, men også patenterte løsninger, produksjonsmåter, materialer, egenskaper, teknologi, leverandører, kunder, priser, marked og strategi.

I 2010-2012 var det betydelige diskusjoner mellom partene om hvorvidt Normeka krenket innklagedes immaterielle rettigheter, uten at man kom til enighet. Det er ikke relevant for denne saken hvorvidt Juralco har tatt rettslige skritt mot Normeka tidligere.

Henvendelsen til Avinor i 2017 betyr ikke at Juralco ikke etterlevde sine utsagn fra 2012 om at man ikke hadde konkrete planer eller intensjoner om å føre diskusjon om den rettslige uenigheten med Normekas kunder. Det hadde gått nærmere fem år før Juralco tok dette opp på ny, med Avinor. Brevet fra 2012 kan ikke forstås som noen evigvarende garanti med hensyn til dette.

Dessuten hadde situasjonen endret seg siden 2012, all den tid det var innklagede som i samarbeid med Kongsberg-gruppen utarbeidet løsningen på 'Remote Tower' i 2014. Da Normeka ble valgt som leverandør, mente innklagede det var riktig å gjøre Avinor oppmerksom på rettighetsproblematikken.

Tilfellet med Hydro Aluminium belyser ikke noe annet enn at Juralco har hatt samme konsistente syn på uenigheten over flere år. Henvendelsen til Hydro Aluminium i 2011 har liten eller ingen relevans i vurderingen av om terskelen i markedsføringsloven § 25 er overskredet nå i 2017.

Innklagede avviser å ha gjort seg skyldig i noe ulovlig forsøk på inngrep i kontraktsforhold. Det er først når en utenforstående retter en henvendelse som etter form og innhold er et rent initiativ for å overta representasjonen til kontraktsparten at standarden er overtrådt.

Det var dessuten Avinor som var mottaker i e-posten i 2017, ikke Normekas oppdragsgiver Kongsberg Defence Systems. Videre pekes det på samfunnsansvaret, uten at det gis noen råd om hvordan Avinor bør håndtere saken. Normeka har dessuten ikke mistet kontrakten.



Næringslivets konkurranseutvalg vil uttale:

En næringsdrivende som anser seg berettiget til immaterielle rettigheter og andre rettighetsposisjoner må i utgangspunktet ha anledning til å informere potensielle inngripere, slik som næringsdrivende kunder, om det påståtte rettighetsforholdet og en anført krenkelse uten at det i seg selv kan anses i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom. Dette må gjelde såfremt informasjonen er saklig og balansert, og anførslene ikke er åpenbart grunnløse.  Dette må det også være anledning til selv om slike henvendelser kan ha betydning for konkurrenters eksisterende og fremtidige kontraktsforhold. 

I henvendelsen til Hydro Aluminium AS redegjør innklagede for sin foreløpige vurdering av krenkelsesspørsmålet. Utvalget anser henvendelsen som et ledd i en håndheving av den anførte rettighetsposisjonen. Klager var tilskrevet om det samme, og henvendelsen til Hydro Aluminium AS var gjort kort tid etter at innklagede ble klar over forholdet. Det ligger utenfor Næringslivets konkurranseutvalgs kompetanse å ta stilling til om anførslene fremsatt av innklagede overfor Hydro Aluminium AS i november 2011 var åpenbart grunnløse. Det synes ikke å være andre forhold knyttet til denne henvendelsen som kan karakteriseres som illojale på en slik måte at henvendelsen strider mot markedsføringsloven § 25.

Det er imidlertid utvalgets syn at innklagede ikke over tid i markedet kan anføre en bestridt rettighetskrenkelse uten å ta skritt for å sørge for en rettslig avklaring. Det er derfor utvalgets syn at henvendelsen som ble rettet til sluttkunden Avinor 5 år etter at de samme anførsler var reist i 2011 var illojal og kritikkverdig. Henvendelsen til Avinor kan dessuten heller ikke ses som et ledd i en håndheving av rettighetene overfor Avinor, men har preg av nedsettende omtale av klager gjennom henvisning til "aktører som ikke honorer andres IP-rettigheter".

En henvendelse til én aktør kan utgjøre en handling i strid med god forretningsskikk. Avinor er en sentral sluttkunde for de sikkerhetsmaster saken gjelder. 

All den tid innklagede ikke forfulgte sine påstander rettslig, og overfor klager i 2011 hadde gitt uttrykk for at man ikke lenger ville fremholde sitt syn i markedet, anser utvalget brevet til Avinor som en illojal konkurransehandling i strid med markedsføringsloven § 25 om god forretningsskikk næringsdrivende imellom.

Uttalelsen er enstemmig.